关于是否存在共同支配地位的抗辩

一、关于是否存在共同支配地位的抗辩

(一)上诉人(appellants)的论点:

12.第一个抗辩:初审法院的判决在第59～68段对共同支配地位的存在进行了论述之后，认定委员会的决定已充分证明了，Cewal的成员在相关市场上的地位应当共同进行评价(should be assessed collectively)。上诉人对此提出异议。在这一方面，上诉人提出三个上诉理由。

13.第一，初审法院的论证中，依据了委员会的决定中所没有的理由，这是法律上的错误。

14.委员会决定第61段指出，Cewal公会拥有支配地位，而由于公会的成员们通过公会协议彼此发生联系，这使它们间产生密切的经济联系，因而这一支配地位是这些成员所共同拥有的(另请参见第49段)。但从初审法院判决的第67段可以清楚看出，初审法院认为这些公司间存在密切联系，以至于它们在市场上采取统一的行动，但它所指的联系并不是成立Cewal公会的协议。上诉人强调指出，初审法院并未对这些联系的性质进行说明。

15.从委员会的决定来看，除了Cewal成员之间成立公会的协议外，委员会并没有认为它们之间还有其他什么经济联系，以至于Cewal的市场地位要作为共同支配地位来进行评价。如果还有什么其他联系的话，委员会的决定中应当列清楚了，初审法院不能从该决定中摘取一个个的因素⁽¹¹⁾，来对委员会的论证进行补充，从而证明要对这些成员共同进行评价。因此可以说，在这一点上，委员会的决定并不能支持初审法院的论证。

16.提起上诉的第二个理由是，要适用共同支配地位的概念，必须确认当事人之间存在必要的经济联系，初审法院为确认当事人之间存在这种联系，实际上对Cewal成员之间所发生的第81条(1)意义上的一致行动进行了“重复利用”。这一做法与欧洲法院的判例法相矛盾，根据后者，要判定若干企业之间存在共同支配地位，则这些企业必须受到其他联系的约束，而不能仅仅是由第81条意义上的一致行动或协议而联系在一起。

17.申诉人特别依据合并审理的Case C-140/94、C-141/94、C-142/94案件中⁽¹²⁾，总顾问意见的第65段，在该段，总顾问承认，要确认存在着这种紧密的经济联系，仅仅证明所涉企业参加了条约第81条意义上的一致行动，这是不够的。

18.初审法院在其判决的第65段中，特别根据以下两个理由，来判定Cewal的成员们在相关市场上的地位必须共同进行评价:第一，Cewal的成员们加入许多委员会;第二，这些成员通过在这些委员会订立的某些协议，同意从事某些被委员会判定为构成滥用的行为。

19.合并审理的Case T-68/69、T-77/89和T-78/89案⁽¹³⁾第358段说得很明白，所涉企业必须通过充分的经济联系而联合起来⁽¹⁴⁾，(但本案中)对于成立这些委员会何以就构成这种经济联系，初审法院并未给予任何指示。

20.提起上诉的第三个理由是，对于Cewal成员之间发生的一致行动，初审法院将其认定为滥用共同支配地位的行为，这是法律适用的错误。

21.企业间的一致行动，即使这些企业有可能拥有共同支配地位，其间发生的一致行动也不应再视为滥用共同支配地位的行为，而应根据关于一致行动的规则来处理。条约第82条只适用于拥有支配地位的企业的单方行为(unilateral conduct)，而条约第81条则适用于协调一致的行为(concerted conduct)。⁽¹⁵⁾

22.此外，从Case 85/76案⁽¹⁶⁾判决的第39段来看，很明显，条约第82条只适用于企业单方面决定(determined unilaterally)的行为，而不适用于独立的企业之间的协调一致的行为。此外，初审法院在Case 66/86案⁽¹⁷⁾中已经指出过，条约第82条只有在例外情况下，才能适用于两个企业之间订立的协议。

23.因此，尽管这些协议和/或一致行动并不是Cewal成员们的单方行为，而初审法院的判决仍将其视为违反第82条，这是法律适用的错误。

24.上诉人还指出，初审法院没有对它们在这一方面的抗辩进行考察，至少其判决中的说法与此相矛盾。

25.这个被指控为构成滥用的行为，其特点尚不清晰。初审法院在该判决的第64段中，以多少有点自相矛盾的措词，强调指出，航海公司在航海公会内，相互间维持着紧密的联系，由于这种联系的结果，它们在市场上能够一起共同从事某种行为，以至于这种行为足以构成单方行为。这种行为可以构成违反条约第82条的行为。……同样，在该判决第65段中，初审法院说，Cewal的成员是故意一同在市场上采取同样的行为，以便在其所处市场上竞争条件发生被它们视为威胁的变化时，做出单方的反应。⁽¹⁸⁾

26.在上诉人看来，行为可以是单方的，也可以是协调一致的，但它不可能同时既是单方的又是协调一致的。

27.因此，该判决的论证存在瑕疵，应予撤销。

(二)本院的裁定

上诉理由一:初审法院的论证所依据的理由，是委员会的决定中所没有提到的。

28.(上诉人认为)⁽¹⁹⁾由于这一原因，接下来，初审法院判决第64～67段又发生了解释错误。

29.在第64段，初审法院指出，条约第82条可以适用于班轮公会的单边行为;第65条指出，根据委员会决定中所列的证据来看，Cewal成员的受到指控的行为表明，它们是故意在市场上从事同样的行为，以便对其所处市场上竞争状况发生被其视为威胁的变化时，做出单方的反应。因此，初审法院判决第66段认为，委员会已经充分证明了，对Cewal成员的市场地位，应共同进行评价。

30.上诉人认为，委员会对违反条约第81条的行为进行了“重复利用”，初审法院判决第67段是对这一观点的回答。该段并不打算表明除了第65段所确认的关系以外，它们之间还存在什么其他关系。

31.因此，第一个上诉理由没有根据，应予以驳回。

上诉理由二:(委员会)对“一致行动”进行了重复利用;认定一致行动可以构成支配地位的滥用;初审法院的关于这一方面的论证(不妥当)。

32.对于第二、三个上诉理由应一起进行审查。这两个理由实质上是说，如果某些情况或事实构成条约第81条(1)意义上的协议、决议或一致行动，因而除非能得到第81条(3)的豁免，否则即自动无效，那么，委员会是否有权仅仅基于发生了这样的情况或事实，便认定存在着支配地位滥用行为。

33.条约第81条(a)、(b)、(d)、(e)和第82条(a)～(d)的措词清楚表明，同一行为可以同时违反两个条文。⁽²⁰⁾因此，不能先验地说这两个条文不能同时适用。但两个条文所追求的目标是有区别的。

34.条约第81条适用于可能显著地影响成员国间贸易的协议、决议和一致行动，而不管所涉企业的市场地位如何。而条约第82条则适用于一个或多个市场经营者所从事的、滥用经济力量的行为，这种力量使其行为能相当程度地独立于竞争者、客户，最终是独立于消费者，从而使其有能力阻碍相关市场上有效竞争的维持。⁽²¹⁾

35.根据条约第82条，支配地位可以由几个企业所拥有。初审法院在许多场合已经指出，条约中有关竞争规则的一章中所使用的“企业”这一概念，是指具有经济独立性的实体。⁽²²⁾

36.接下来，条约第82条中“一个或多个企业”的措词表明，支配地位可以由两个或多个在法律上相互独立的经济实体所拥有，只要从经济角度看，它们可以在特定市场上表现得像是一个共同实体(collective entity)⁽²³⁾那样，或像一个共同实体那样活动。⁽²⁴⁾本判决下文中所使用的“共同支配地位”这一概念，即作这种理解。

37.但某个企业具有支配地位，这本身并不是应受谴责的，而只是意味着，不管它的这种支配地位是基于什么原因得来的，所涉企业都负有一种特殊的责任，即不得使其行为损害共同市场上的竞争。⁽²⁵⁾

38.拥有共同支配地位的企业同样如此。如果认定两个或多个企业拥有共同支配地位，则在考察相关企业是不是滥用了其市场地位之前，原则上必须先对相关企业的市场地位进行经济评价。

39.因此，要根据条约第82条进行分析，必须考虑在特定市场上，所涉企业在其竞争者面前，在其交易对象面前，以及在消费者面前，是不是一同构成了一个共同实体。如果是，才需要考察该共同实体是不是拥有支配地位，其行为是不是构成滥用。

40.初审法院在该项判决中，分别仔细地考察了这三种因素，即共同地位(collective position)⁽²⁶⁾，支配地位以及这种地位的滥用。

41.要确认存在着上述共同实体，必须考察那些使得所涉企业发生联结的经济联系或因素。⁽²⁷⁾

42.特别是，必须确定，所涉企业之间的经济联系，是不是使它们能够一同从事独立于竞争者、客户和消费者的行为。⁽²⁸⁾

43.两个或多个企业之间存在着第81条意义上的协议、企业协会决议或一致行动，仅仅根据这一事实，并不足以认定存在着共同实体。

44.另一方面，协议、决议或一致行动(不论是不是受到第81条(3)的豁免)一旦被执行，则无疑会使所涉企业在特定市场上的行为发生这种联系，使其在竞争者、交易对象以及消费者面前表现得像一个共同实体。

45.因此，可以根据该协议的性质、条件，该协议执行的方式，以及该协议产生了哪些环节或因素，使得企业之间发生了联系，来认定共同支配地位。⁽²⁹⁾但要认定存在共同支配地位，并不是必须存在协议或其他法律联系，也可以基于其他联结因素(connecting factor)，并进行经济分析，特别是对该市场的结构进行评价，从而认定存在共同支配地位。

46.1986年12月22日EEC理事会4056/86号条例⁽³⁰⁾规定了在海运领域实施条约第81、82条的详细规则，依其第1条(3)(b)，班轮公会指一伙(两个或两个以上)经营船舶的承运人，这些承运人提供国际班轮服务，在某一个航线上或在某个地域的若干航线上运输货物，订有协议或安排(不管这种协议或安排是什么性质)，它们要按照协议或安排的框架，按统一的或共同的费率以及其他议定的班轮服务条件从事经营活动。

47.该条例说明部分第8段指出，这种公会有一种稳定的效果，能为托运人提供可靠的服务……这些公会大大有助于提供适当的、有效的、经过计划的海运服务，并公平考虑使用人的利益……如果航运公司不能在公会内就费率，以及适当时，就运输能力和载运货物的分配，以及就收入进行合作，则上述这些结果是无法实现的……多数情况下，公会仍然要面对有效的竞争，这些竞争来自于那些并非经公会所计划的服务，以及在有些情况下，还要受到不定期货船服务的竞争，以及其他运输方式的竞争……船队具有机动性，这是海运领域的典型特点⁽³¹⁾，使得公会要面对持续的竞争;而就很大一部分此类航运服务而言，这种竞争是它们所无法消除的。

48.从这些条款来看，符合4056/86号条例豁免条件的班轮公会，根据其性质与目的，可以定性为共同实体，在使用者和消费者面前表现得像一个实体。这样看来，理事会在4056/86号条例中规定了一些必要的条款，来避免使班轮公会产生与条约第82条不相容的后果，这是合乎逻辑的。⁽³²⁾

49.但这对如下问题的判断并不产生妨碍，即，某个班轮公会是不是在特定市场上拥有支配地位，或甚至是不是滥用了这一地位。从4056/86号条例第8条(2)可以清楚看出，可能产生与条约第82条不相容的效果的，是拥有支配地位的公会的行为(而不是公会的性质)。⁽³³⁾

50.必须基于这些考虑，对第二、第三个上诉理由的根据进行考察。

51.必须首先指出，对于相关市场的界定，以及对于表明Cewal公会在该市场上拥有支配地位的证据，上诉人的上诉中没有提出争议。

52.无可否认，在委员会决定的序言第Ⅱ(A)部分——该部分标题为“第82条对于航海公会的可适用性”，委员会只是在第49段指出，4056/86号条例第8条针对的是航海公会滥用支配地位的可能性，初审法院曾将航海公会引做例子，说明经济上独立的实体之间订立的协议可以使这些实体间形成足够的经济联系，从而使这些实体相对于该市场上的其他经营者而言，拥有共同支配地位，而Cewal的成员之间订立的协议就构成这样一种协议。决定的第50段指出，Cewal的某些行为可以得到成批豁免这一事实，并不妨碍将第82条适用于该公会的活动。

53.的确，初审法院在其判决第65段说到的许多因素，虽然在委员会的决定中出现过，但在其第49段、50段却未明确提及。

54.但这并不是说在初审法院看来，要是没有其判决第65段所说的那些特别因素，委员会就不能认定Cewal公会构成一个能在该市场上拥有支配地位的共同实体。⁽³⁴⁾相反，作为对上诉人的论点的回应，第65段的论证旨在表明，由于执行Cewal协议的结果，公会成员在市场上表现得像是一个共同实体。

55.另外必须指出的是，初审法院的判决书第65段所提事项在委员会的决定中已经出现过，上诉人对这些事项的准确性并未提出异议;上诉人也没有说在行政程序中，他们没有机会提出自己在这一方面的意见。

56.对诸如委员会决定第49段、50段所做的法律评价，要判明其正确性，必须不仅根据决定中该部分所明确提到的事实和环境来评价，而且要根据该决定中所援引的那些并无争议的事实来评价。⁽³⁵⁾

57.因而，对于本案中，委员会认定Cewal协议的执行使得公会成员的行为需要进行共同评价，初审法院认为委员会对这一点的论证达到了必要的法律标准，这并没有错误适用法律。

58.在这种情况下，对于适用条约第82条时，航海公会成员的行为是否必须总是要进行共同评价的问题，不必做出裁定⁽³⁶⁾。

59.因此，第二、第三个上诉理由应予驳回，因而第一项抗辩必须驳回。