二、关于指控Cewal滥用支配地位的抗辩
60.上诉人的第二个抗辩:委员会和初审法院认定其从事了三项违法行为，上诉人认为这三个行为均不违法。
(一)关于合作协议的滥用行为(Ogefrem协议)
●上诉人的论点
61.上诉人称，第一，初审法院侵犯了(上诉人的)抗辩权和得到公正听审的权利;第二，初审法院判决的论证中有自相矛盾的地方;第三，初审法院对上诉人的有些观点未予提及。
62.关于辩护权受到侵犯，以及得到公正听审的权利受到侵犯的问题，上诉人指出，初审法院是用一项新的指控，取代了委员会决定中关于Ogefrem(协议)的指控，这是对它们权利的侵犯。
63.在委员会决定的第63～72段，以及第115段中，委员会对它们的批评是:第一，它们没有将Ogefrem协议的第1～6条终止;第二，提醒Ogefrem对它们的排他权予以尊重。初审法院以新的指控取代了这两重指控，这个新指控的根据，是说它们没有合理使用自己的否决权。(37)
64.要求公共机构从事某种作为，与对公共机构的行为正式地(formally)进行否决，这两者之间存在根本差别，因为如果拥有否决权，则拥有否决权的人就拥有阻止的权力。上诉人提出，它们从来没有机会就这个新指控表达自己的意见。不仅如此，这个新指控也没有得到任何事实证据的支持。
65.委员会对Cewal成员所进行的指控，具有双重性质，而初审法院换了一个新的指控，这使该院可以无视这种双重性质。(38)
66.关于(委员会的)第一个指控，即Cewal没有终止Ogefrem协议的第1～6条，初审法院判定，违法行为于1989年9月结束了。由于该协议从未终
初审法院的判决也认定这种行为构成滥用，但上诉人说，初审法院的理由是，Cewal“没有合理使用自己的否决权”，这与上述委员会的理由不同，因而是以“新的指控”代替了委员会“旧的指控”。按协议的规定，Cewal的排他权不是不能削减的，但要削减应经过双方协调一致，Cewal不同意，协商就不会有结果，因而Cewal实际上等于拥有否决权。“不合理地使用否决权”应该是指，由于拥有共同支配地位，该公会成员们应当有义务接受对其排他权的限制，但它却没有同意，因而是对否决权的滥用。
按上诉人的意思，它们对委员会的指控进行过辩护，但初审法院判决是根据一项新的指控做出的，而上诉人没有机会对这一新指控进行辩护，它们还是按旧指控辩护的，因而这是对其辩护权的侵犯。止，因而可以得出结论，即初审法院与委员会不同，它认为该协议本身并不构成滥用行为，或至少，它并未考虑这项指控的这一部分是不是构成滥用行为(39)。无论如何，初审法院本应撤销针对这个滥用行为所处的罚款。
67.如果初审法院认为排他权条款本身构成滥用行为，它本应当对上诉人的如下抗辩做出回答，即排他权是刚果人民共和国(40)授予的，因而是一种国家行为。
68.(委员会的)第二个指控是，Cewal的成员要求Ogefrem严格遵守协议，(这构成滥用行为)。(41)由于要求公共机构从事某种作为，与对公共机构的行为予以否定，这两者之间存在区别，因而初审法院对上诉人有关这一指控的辩护不予考虑。
69.上诉人又提出，就算初审法院并没有对委员会的指控进行变更，它也应当回答上诉人的如下抗辩，即，仅仅是劝诱政府从事某种行为，并不构成滥用。
70.上诉人的第二个论点是，对于Cewal成员没有终止Ogefrem协议一事，以及它们要求政府采取行动一事，初审法院并未进行指责;而另一方面，委员会则认为，Cewal成员积极执行Ogefrem协议，并反复要求Ogefrem遵守该协议，因而违反了条约第82条，而初审法院又认为委员会这样做是对的，这是自相矛盾的。
71.它们的第三个论点是，它们没有放弃自己的排他权这一事实，并不构成第82条意义上的滥用行为。
●本院的裁定
72.首先必须考察，初审法院是不是以上诉人“没有合理行使否决权”为由，而用一项新的指控，取代了委员会决定中关于Ogefrem的指控。
73.从委员会决定第2条来看，很明显，委员会认为，Cewal的成员企业参与Ogefrem协议的执行，并反复地以各种方法要求该协议得到严格执行，这是对它们的共同支配地位的滥用。
74.委员会认为，Cewal成员积极参与Ogefrem协议的执行，并反复要求该协议得到严格遵守，这些都是其计划的组成部分，这一计划的目的在于将唯一的独立竞争者(42)驱除出去，而后者已被Ogefrem批准进入市场。委员会认定这样的行为违反条约第82条，而初审法院判决第109段认为，委员会这样看是对的。
75.尽管在其判决的第108段，初审法院说到了否决权的使用问题，这仅仅指，根据Ogefrem协议，Cewal有权拒不同意对其所拥有的排他权予以减损(derogations)。正如总顾问在其意见书的第58段所指出的，说到这个问题并不影响滥用行为的定性，无论是根据初审法院的意见还是根据委员会的意见，之所以定性为滥用行为，是由于Cewal坚决要求其排他权必须得到严格遵守。
76.之所以提到否决权，并不是为了对滥用行为进行说明，而是为了回应上诉人所提出的观点，即，它们的行为是扎伊尔公共机构所强加的。(43)
77.至于在这一点上所提出的其他辩护观点(other arguments)，鉴于无论是委员会还是初审法院均未认为Ogefrem协议违反条约第82条，因而初审法院有权得出结论，即违法行为于1989年9月终止了，尽管协议本身仍然是有效的。(44)
78.对于Ogefrem协议所授予的排他权本身，初审法院也并不认为其构成滥用行为。因此，对于上诉人说排他权的授予是国家行为，该院没有义务进行审查。
79.因此，必须确定初审法院是不是本应考虑上诉人的如下观点，即，纯粹的针对政府行为的劝诱不能被认定为滥用。
80.初审法院判决第104段、105段清楚表明，Ogefrem协议第1条第1段就公会经营活动范围内的所有货物的运输，为Cewal的成员规定了排他权。该条第2段明确规定，经双方当事人一致同意，可以对(上述排他权)进行减损。Ogefrem单方面批准一个独立的竞争者(shipping operation)，后者占扎伊尔总贸易2%的份额，尽管其份额以后有所增加。此后，Cewal成员与Ogefrem接触，以求将Grimaldi and Cobelfret(G＆C)从该市场上排除出去。特别是，Cewal的成员要求Ogefrem注意其所承担的义务，并要求其严格遵守这些义务。(45)
81.第一个问题是，在与扎伊尔公共机构订立了协议的情况下，上诉人坚持要求严格遵守该协议的条款，是不是应当同单纯的劝诱政府的行为同样对待。如果应当的话，则下一个问题是，这一劝诱本身能不能构成滥用行为。
82.无可置疑的是，要求公共机构遵守某个特定的合同义务，与纯粹地煽动或劝诱该机构采取行动，二者之间存在着差别。在后一种情况下，(劝诱的)意图就是要对该公共机构的裁量权的行使施加影响。而要求政府遵守特定合同义务，其意图是行使合法权利，既然是权利，顾名思义，该机构是有义务维护的。
83.因此，上诉人要求Ogefrem协议的条款必须得到遵守，这与纯粹的煽动扎伊尔公共机构采取政府行为并不是一回事，因而不能同等对待。因此，对于纯粹的煽动政府采取行动的行为是否，以及在什么情况下可能构成条约第82条意义上的滥用行为，没有必要进行考察。(46)
84.如上所述，初审法院和委员会均认为，Cewal的行为构成滥用，是由于它反复地坚持要求扎伊尔公共机构尊重它的排他性权利。
85.应当记住，存在着支配地位意味着，不管这一地位是由于什么原因产生的，支配企业均负有特殊义务，即其行为不得损害共同市场上的竞争，使之受到扭曲。(47)
86.本案中，可以确认，Cewal企图依据Ogefrem协议中所规定的合同性排他权，来消除其在该市场上的唯一竞争者。这种行为并不是协议本身所要求的，因为按该协议第1条第2段，明确规定可以对排他权进行减损。因此，这一行为满足了条约第82条的要件。
87.因此，第二个论点应予驳回，而第三个论点，即上诉人说它被批评没有放弃其排他权，(上诉人认为这种批评是不对的)则属不相干(48)。
88.因此，上诉人为支持其关于Ogefrem协议的抗辩而提出的第一、二、三个论点，均应予以驳回。
(二)“战舰”行为是否属于滥用行为
●上诉人的观点
89.上诉人提出，第一，(上诉人曾抗辩)对于其受到指控的所谓滥用行为(49)，委员会所做的定义与其反对声明中所做的定义不同，因此，委员会的决定损害了其辩护权，应予撤销，但初审法院并未对这一抗辩予以回应。
90.上诉人根据反对声明和委员会的决定，认为，它们的行为被指控为滥用行为，是由于其将船舶停泊在外部人的(50)船舶旁边，收取的费率比后者相同时期的费率更低，并在公会成员之间分担由于“战舰”行为所导致的损失。上诉人还认为，(在委员会看来)“产生损失”意味着上诉人从事的是掠夺性定价行为(51)，而掠夺性定价行为不同于正常情况下，与竞争者的费率进行匹配降价，以便进行公平竞争的行为。(52)
91.委员会在初审法院进行答辩时指出，航行应当做出审慎的规划，以同竞争者的船舶相一致，这一条件并不是决定性的。它还指出，所收费率应当低于竞争者，这一条件也并不是“战舰”行为的决定性特征。此外委员会还认为，在公会拥有支配地位的情况下，所收运费将会使公会的成员产生经营亏损，这也不是决定性的。
92.最后，委员会否认掠夺性定价的概念与本案有什么关系。
93.上诉人提出，只是到了程序进行到这个阶段时(53)，它们才知道，对于其受到指控的所谓滥用行为，委员会所做的定义变了。因此在其答辩中，它们强调，如果委员会的决定可以理解为是根据这个新的定义做出的，那么，Cewal受到谴责的行为，就不再是委员会的反对声明中所针对的行为。因此，委员会的决定违反了关于辩护权的规定，以及条约第190条(现第253条)应予撤销。
94.在对委员会决定的大量选段进行审查后，初审法院判定，该决定所依据的定义，与委员会在其辩护中所提出的定义是一样的。但上诉人认为委员会的决定侵犯了其辩护权，因而应予撤销。对于这一抗辩，初审法院则没有进行审查，因此，其判决应予撤销。
95.第二，初审法院的判决对委员会的决定做出了错误解释，因而应被撤销。初审法院错误地得出结论，认为委员会决定是根据对所谓滥用行为的新的定义做出的;而委员会本身，在其1992年《关于竞争政策的第22次报告》中，对于该决定做出了不同的解释，强调Cewal的成员受到谴责的“战舰”行为中，含有反对声明中所要求的三个因素。由于对决定做出了错误解释，初审法院本身对上诉人所受指控的性质进行了变更，这侵害了其辩护权和获得公正听审的权利。
96.第三，对这个被重新定义了的行为，不能定性为滥用行为。众所周知，支配企业有权应对来自竞争性企业的竞争。当新的企业打算进入市场，而进行价格竞争时，支配企业可以设计一套计划，通过选择性的降价(selective price-cutting)来清除该企业，只要根据初审法院在Case C-62/86 AKZO案(54)中所做的定义，该企业的定价并不构成滥用行为。初审法院拒绝承认支配企业可以这样做，这是适用法律上的错误。
97.此外，无论是委员会还是初审法院，均没有证明，本案的情况满足了掠夺性定价的条件。在AKZO案中，对于掠夺性定价何时构成条约第82条意义上的滥用支配地位的行为，欧洲法院确定了严格的认定标准。按这些标准，价格必须低于生产成本。本案中，Cewal的成员所定的价格并未低于成本，因此不能说它们进行了掠夺性定价。它们的目的是把某个竞争者排除出该市场，但仅仅根据这一点，并不能使合法的竞争变成非法的。
98.上诉人提出，如果这些上诉理由被驳回，那么无论如何，关于滥用行为的定义是新的，因而不应对它们处以罚款。(55)
●本院的裁决
99.第一个上诉理由是，初审法院对(上诉人)在答辩中所提出的抗辩，没有予以回应。对此，《初审法院程序规则》第48条(2)规定，在初审法院所进行的程序中，如果不是基于该程序中新出现的法律情况或事实情况，则不能提出新的法律抗辩。
100.上诉人的抗辩说，委员会的反对声明与决定之间存在差异。这种差异必须是在初审法院所进行的程序中出现的，该抗辩才能为初审法院所接受。
101.反对声明第23段指出，上诉人受到指责是由于它们共同确定了“作战费率”(fighting rate)，这一费率与Cewal的正常价目表偏差较大，也并不是根据经济标准(也就是说，不是依据成本)，而只是为了比G＆C的广告价格更低;这一固定价格体系导致的损失(losses)，由Cewal的各成员分担。在该反对声明第20页，委员会补充道，这种行为(掠夺性定价行为)(56)的意图是把一个竞争者从市场上清除出去，这构成条约第82条意义上的支配地位滥用行为。
102.委员会决定的第2条指出，上诉人对其费率进行调整，偏离现行的价目表，从而与主要的独立竞争者同日或邻近日期启航的船舶相比，自己的收费更低，或至少与其相等，这是对支配地位的滥用。在决定第73段，委员会解释道，采用这一固定价格体系(而不是公会的收费表)所导致的收入下降(shortfall)，由Cewal的所有成员分担。在第74段，委员会还说明，由于Cewal的船舶出航频繁，因而公会指派“战舰”并不需要对其排定的时间表进行变更。
103.乍看起来，很明显，反对声明中对滥用行为的定义，与委员会决定中所采用的定义有所不同。前者指收费比G＆C广告中所说的价格更低，并由此蒙受损失(losses);而后者则说收费比G＆C广告中所说的价格更低或相等，由此导致收入下降(shortfall)。(57)
104.但是，只要对比一下两个文件的条款，就可以发现上述区别，因而(上诉人)本应在委员会决定送达时就发现了，因此，不能说这是在初审法院进行的程序中，“新出现”的法律情况或事实情况。
105.因此，必须确定，对于这个在(初审法院进行)答辩时才首次提出的抗辩，初审法院是不是有义务做出裁决。(58)
106.的确，对于在初审法院的程序进行过程中所提出的观点，该院原则上必须予以回答，认定请求不能接受时，也应给出理由，从而使欧洲法院在上诉案件中，能够进行司法审查。(59)
107.但并不是说在程序进行中，每当当事人提出一个新的法律抗辩时，初审法院都必须予以回答。对于明显不能满足《初审法院程序规则》第48条(2)的要求的新抗辩，初审法院的判决中，不必解释为什么不予接受，也不必对该抗辩进行详细审查。(60)
108.(而且)无论如何，虽然初审法院没有明确裁定这一抗辩是否可以接受，但这并不影响上诉人的处境，因为该抗辩明显是不能接受的。
109.上诉人的第二个上诉理由，是关于初审法院对委员会决定所做的解释的。必须回忆一下，委员会在其辩护中指出，“战舰”不必是特意停泊在旁边，其价格也不是必须比竞争者的价格低，这一行动也不是必然造成实际损失。
110.正如初审法院所认定的，在这一方面，委员会的决定与它的辩护之间并无区别。与决定相比，委员会的辩护中并没有对“战舰”这一滥用行为做出新的定义，二者是一致的。因此，这一上诉理由没有根据，应予驳回。
111.第三个上诉理由涉及的问题是，对于委员会决定与辩护中所指责的行为，能不能定性为滥用行为。
112.根据已经确立的判例法，条约第82条中所列的滥用性行为清单，并不是对条约所禁止的支配地位滥用行为的穷尽性的列举。(61)
113.此外，在某些情况下，如果支配企业加强其支配地位，其所达到的支配程度实质性地束缚了竞争(substantially fetters competition)，则也可以构成滥用行为。这一点也得到确认。(62)
114.不仅如此，支配企业在多大范围内负有特殊义务，必须根据每个案件中竞争受到削弱的特定情形，予以考虑。(63)
115.海运市场是一个专业性很强的市场。由于该市场的特殊性，欧共体理事会在其4056/86号条例中确立了一套不同于其他经济领域的竞争规则。(该条例)无限期地授权班轮公会就海上运输进行固定收费的合作，这与其他相关的条例相比，以及按照竞争政策来说(64)，均是一个例外。
116.根据4056/86号条例序言第8段，授权班轮公会采用固定收费，是因为这具有稳定效果，并且有助于有效提供事先规划的海运服务。由此可能产生的结果是，如果某个市场上只有一家班轮公会，而该公会在该市场上拥有支配地位，则这种服务的使用人就不大会有兴趣再去找独立的竞争者，除非该独立竞争者的价格比公会的价格更低。
117.因此，如果拥有支配地位的班轮公会有选择地针对某个竞争者进行降价，故意与后者的价格相匹配，就会产生双重好处(65)。第一，它消除了这个竞争者的主要竞争手段，甚至可能是其唯一的竞争手段。第二，对于那些并未受到这个竞争者威胁的服务，则仍然可以要求其使用人支付较高的价格。
118.本案中，没有必要一般性地判定，班轮公会在什么情况下可以合法地根据具体情况，采取低于其广告收费表的价格，来与采用低价的竞争者相竞争。对于4056/86号条例第1条(3)(b)中的“统一运费”或“共同运费”(66)这一表述的精确范围，也没有必要进行判定。
119.该行为是一个在该市场上拥有90%份额的公会实施的，而且它只有一个竞争者，记住这一点就足够了。此外，上诉人从未认真地争议过，而且实际上在听审中承认了，其受到指责的行为之目的，就是将G＆C从该市场上排挤出去。
120.因此，初审法院认为委员会的反对是正确的——委员会的反对大意是，(上诉人)针对G＆C所采取的被称为“战舰”的行为，构成支配地位的滥用。初审法院的这种看法，并没有错误地适用法律。还应指出，本案中根本没有对滥用行为做出新的定义。
121.因此，关于“战舰”的上诉理由不能接受，或没有根据，因而应予驳回。
(三)关于忠诚合同的滥用行为
●上诉人的观点
122.Cewal之所以受到指责，还由于其建立了100%的忠诚安排(包括以FOB销售的货物)，这个安排超出了4056/86号条例第5条(2)的范围，同时还对不忠诚的船主建立了黑名单。在这一方面，上诉人提出四项辩护意见:
123.第一，上诉人称，4056/86号条例第5条(2)允许采用忠诚回扣，除非这种回扣是支配企业所施加的。它们指出，初审法院没有对该条做出正确解释。该院认为，像本案这种情况下，班轮公会拥有支配地位，因而忠诚安排可以被视为是(公会)单方施加的(上诉人认为这种看法是错误的)。(67)
124.第二，初审法院在其判决第184段指出，由于忠诚合同中含有FOB销售条件，因而即使卖方并不负责对货物进行运输时，也被强加了忠诚义务。(上诉人认为)(68)这是初审法院错误地适用了法律。上诉人强调，4056/86号条例对100%的忠诚合同也予以豁免，其第5条(2)应当也能豁免含有FOB销售条件的忠诚合同。
125.第三，初审法院判决第185段指出，制定黑名单不能被4056/86号条例豁免，这也是适用法律错误。要对只使用公会成员(的服务)的船东们采用一种回扣体系，如果不对那些不忠诚的船东制定一个名单，也不能采用类似的体系来记录有哪些船东使用过竞争者的服务，则这个回扣体系是没法发挥作用的。使用这种名单当然必须得到4056/86号条例的豁免。
126.第四，即使初审法院的如下观点是正确的，即对支配企业来说，任何忠诚合同均应视为第5条(2)(b)(ⅰ)意义上的限制，但它仍然违反了4056/86号条例第7条和第8条(2)。如不能履行第5条所规定的义务，其唯一的后果是，Cewal没有满足豁免所产生的义务(obligation)，而不是不符合豁免的条件(condition)。
127.上述区别的意义在于，如果条件未能满足，则仅仅由于这一事实，即不能得到豁免，或不能再继续豁免下去;而未能满足义务，则其后果只是撤销豁免，而没有溯及力。(69)
128.根据上诉人的意见，豁免从未被撤销。撤销豁免有正式的程序，这表明，对于属于成批豁免范围的行为，在将其豁免予以撤销之前，不能对其予以罚款。委员会将豁免撤销以后，它就可以根据4056/86号条例第10条，采取所有适当的措施，来将违反条约第82条的行为予以终止，但这种措施不能包括处以罚款，因为罚款的目的，是为了对既往的行为予以处罚。
●本院的裁决
129.上诉人提出的这四个上诉理由，主张:第一，对于属于4056/86号成批豁免条例的某个条款(第5条(2))范围的行为，不能认定其违反条约第82条。第二，无论如何，委员会如果要认定其违反条约第82条，它必须先撤销对该企业的豁免。
130.这一观点是由于对这些规定及其逻辑关系做出了错误理解。正如本判决第33段所说的，对某个协议可以适用条约第81条，并不妨碍对该协议的当事人的行为适用第82条，只要满足了适用后者的条件。尤其是，依照第81条(3)(对协议)予以豁免，并不妨碍(对该协议)适用条约第82条。(70)
131.因此，受到有效竞争压力的经营者可以从事某种行为，并不意味着支配企业也可以从事该行为，而永不会构成滥用支配地位的行为。
132.对支配企业的行为进行分析，必须考虑到这一事实，即，拥有极大市场份额，并长期持有这一份额的企业，处于一种强力地位，这使其成为一个不可避免的交易伙伴。(71)
133.尤其是施加“忠诚合同”(72)，在实践中，支配企业要对其客户施加忠诚合同，并不是必须明确地以订立该合同作为得到其服务的条件。(73)
134.因此，要根据条约第82条对Cewal的行为进行分析，不必去判明在公会受到正常竞争的情况下，忠诚安排必须符合哪些条件才能构成4056/86号条例第5条(2)(b)(ⅰ)意义上的忠诚合同。
135.至于第四个上诉理由，4056/86号条例第8条(1)明确规定，滥用支配地位的行为必须予以禁止，不必事先做出予以禁止的决定。正如总顾问在其意见的第164段所指出的那样，这一明白的表达与条约第82条的适用原则是一样的;此类行为不能豁免，这与第82条也是一样的。判例法已确认，对于滥用支配地位的行为，不能给予任何类型的豁免。(74)
136.那么，4056/86号条例第8条(2)规定，如果委员会在个案中发现，公会所从事的、受到第3条豁免的行为产生了与条约第82条约不相容的后果，则可撤销成批豁免的适用，这并不，也不能限制委员会对违反条约第82条的行为处以罚款。(75)
137.因此，第二个抗辩应予驳回。
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