关键设施说

一、关键设施说

如果一家企业拥有某种产品或服务，这种产品或服务是其他企业生产另一种产品，或提供另一种服务所必不可少的，而该竞争者又无法进行复制，或者复制成本高昂，那么，若是前一企业拒绝向其供应自己的产品、服务，则这些竞争者即无法进入市场。这种情况下，前一企业的产品与服务构成“关键设施”。比如，两家企业生产的产品具有替代性，因而相互竞争，但其中一家拥有一个港口，其产品可以通过这个港口运输，而另一家则没有这样的港口，并且没有能力另外建设一个港口，而又没有其他渠道将其产品运输出去，如果不能利用前一企业的港口，就无法进入产品市场进行竞争，那么，这一港口即构成关键设施。一般说来，飞机场、电气网管、电视网络、电信网络、银行资金的电子转账系统以及产品的重要零部件，还有知识产权等，都有可能构成这种关键设施。这种情况下，竞争法往往要求关键设施拥有人将该设施向竞争者开放，而如果拥有人拒绝供应，则可能会被认定为滥用支配地位的行为。按英文原文，“essential”就是“必需”、“必不可少”的意思，但“关键设施”这一译法已约定俗成，笔者也只好随波逐流，何况“关键”一词表达上也十分简洁，同时也能包含“essential”一词的基本含义。

一般说来，市场主体享有契约自由，企业有权决定是不是从事某项交易，有权选择交易对象。并不是说只要有人购买，它就必须供应，尤其是对它的竞争者，供应商并无提供帮助的义务。企业创设某种设施，需要进行投入，花费成本，目的正是为自己带来竞争优势，这是正当的;而之所以可以由此产生竞争优势，是由于竞争者无力创设同样的设施，因而只能采用其他成本更高的途径进入市场，或根本进入不了市场。这种情况下，如果要求设施拥有人将自己的设施向竞争者开放，从而使后者可以进入市场与自己竞争，会使前者设施的价值大大减损，甚至可能使其根本无法取得竞争优势，这似乎是有违企业的理性的，也是对财产权和契约自由的过度限制。

但如果拥有关键设施的企业在市场上具有支配地位，则它对于竞争的维护即负有特殊责任。《欧共体条约》第82条与美国《谢尔曼法》第2条都禁止支配地位的滥用，如果支配企业拥有某项设施，而这项设施是其他竞争者进入市场所必需的，则前者可能有义务向竞争者开放，否则即构成支配地位的滥用。根据“关键设施说”，“如果在一项设施的供应市场上，某家企业拥有支配地位，而这一设施是在另一市场上提供产品与服务所必不可少的，则如果该支配企业没有客观的合理理由而拒绝其他企业利用这一设施，则构成支配地位的滥用。这种情况下，支配企业不仅不得从事反竞争的行为，而且还必须主动地去促进竞争”。⁽²⁾

按照竞争法的理念，企业拥有支配地位并不是应受谴责的，竞争法禁止的是支配地位的滥用。对于企业以合法手段获得市场力量，从而取得支配地位的事实，竞争法不予反对，比如它通过扩大销售而取得庞大的市场份额，或通过获得知识产权，从而拥有了强大的市场力量，这种力量是其经营效率和创新能力的体现，竞争法不予禁止，否则会损害效率，而与竞争法本身的宗旨相违背。竞争法只保证竞争者能拥有同支配企业一样的竞争环境，也旨在通过竞争压力，防止支配企业提高价格，而不是保护竞争者免受来自支配企业的合法竞争，也不是要剥夺支配企业应对他人竞争的合法手段。

但另一方面，如果市场上出现了支配企业，这表明竞争程度已经不充分，而支配企业如果还要对余下的那点竞争进行排斥，或还要排斥潜在竞争者进入市场，则会进一步削弱竞争。因此，所有利用支配地位排斥竞争者的行为，均属对支配地位的滥用。不仅如此，它还有义务主动地去促进竞争。拥有关键设施本身很难说是出于排斥的目的，但如果在效果上，对设施的排他性使用会导致市场竞争被消除，则支配企业必须允许竞争者使用这一设施，而不得拒绝供应。虽然竞争法并不是对所有的限制性行为都予以禁止，但它一定要维护竞争的存在，或至少要保持竞争的可能性，也就是说，即使没有实际的竞争，也必须至少存在潜在竞争，以便对支配企业制造竞争压力，而这种竞争可以抑制支配企业提高价格，损害消费者的利益。对支配企业来说，契约自由有时必须让位于竞争的需要。当然，竞争者使用这一设施并不是无偿的，设施所有人拥有设施的所有权，这是必须尊重的。竞争法的目的并不是为了剥夺支配企业，而是为了维持必要的竞争压力。

对于支配企业提高价格，竞争法上另有其他处理方法，比如禁止过高价格等，但更好的方法是防止支配企业加强力量与滥用，而不是到其从事滥用行为后再去惩罚。“非歧视地让竞争者利用该设施进入市场，可以防止支配企业剥削消费者。一般说来，防止企业通过强力来消除对手，从而加强其支配地位，比防止其采用过高的价格来剥削其客户，前者更为重要。”⁽³⁾在其采用过高价格后再进行处罚，是一种成本更高的事后补救方法。

不过必须强调的是，“关键设施”说的适用只能是例外情况。一般情况下，契约自由与财产权必须维护，竞争法的目的并不是要对二者予以否定。企业对其关键设施做出了大量投入，这种代价应该得到应有的回报。因此，支配企业拒绝将其设施许可他人使用，这种“拒绝供应”行为，只有当其有可能“消除”竞争，而不仅仅是对竞争有所限制时，才可基于关键设施说，来对契约自由和财产权进行限制。如果尚未达到这一步，其他企业还可以利用其他设施进入市场，则竞争依然可以维持，这时，就没有必要限制支配企业对于设施的所有权，拒绝供应行为就不构成滥用，哪怕竞争者所能采用的手段效率相对低一些——比竞争对手的手段效率更高，这正是支配企业建立该设施的目的。

因此，要适用“关键设施”说必须满足一定的条件。学者们一般认为，在美国法上，如果满足以下五个条件，则可根据“关键设施”说，要求拥有垄断地位的企业将其设施向竞争者开放:第一，竞争者必须利用这一设施，才能进入市场与该垄断企业进行竞争，该设施即构成关键设施。第二，竞争者无力合理地复制这一设施。第三，该垄断企业作为设施拥有人，拒绝竞争者使用该设施。⁽⁴⁾第四，这一设施是可以提供的。第五，拒绝竞争者利用该设施没有合理的商业理由。⁽⁵⁾

在欧共体竞争法上，也有若干个判例适用了关键设施说的理论，其中最重要的，便是1998年Bronner案。但欧洲法院对该案的判决中，并没有直接采用“关键设施”这一措辞，而且其确立的标准也并不与美国法上的五个条件直接对应，但就其实质内容来说，二者并无区别，因而欧美学者均认为，Bronner案是“关键设施”说在欧共体的重要实践。因此，下文虽然主要是分析Bronner案判决，但为了讨论的方便，笔者也会经常使用“关键设施”这一术语。