案判决分析

二、Bronner案判决分析

(一)基本案情

该案的基本案情可以简化如下:Mediaprint公司在奥地利日报市场上具有支配地位，它创设了一种“送报上门”的服务，每天一大早就可以把报纸送到订户手上。另一家日报社Bronner也希望能这样销售自己的报纸，但它只是一家小报，发行量有限，因而不仅没有能力自己建立这样的服务系统，即使与其他人联合，也没有这样的能力。因此它请求Mediaprint公司向其开放自己的“送报上门”服务系统，将自己的小报也纳入“送报上门”服务范围，并愿意支付合理的报酬。这为Mediaprint公司所拒绝，因而Bronner向奥地利维也纳高等法院⁽⁶⁾起诉，指控Mediaprint公司违反奥地利《关于卡特尔和其他限制性行为的联邦法》第35条(1)的规定，滥用了自己的支配地位。它说Mediaprint公司的“送报上门”服务应视为“关键设施”，因而请求法院强迫Mediaprint允许它使用这一服务。

该案本身是一个国内案件，应当适用《关于卡特尔和其他限制性行为的联邦法》第35条(1)。但第35条(1)的内容与《欧共体条约》第82条的内容是一样的，而共同体法优先于国内法，奥地利法院生怕根据第35条(1)所做判决与第82条相冲突，因而在审理案件过程中，就以下两个问题，向欧洲法院提起先决裁定请求:⁽⁷⁾

(1)以下情况下，对第82条应该怎样解释，即，在市场上，一家从事日报的出版、生产和销售的企业，其产品在奥地利日报市场上占有支配地位(总发行量的46.8%，广告收入的42%，71%的影响范围，这是按所有日报的总数量来衡量的)，并经营着唯一的一个全国性的对订户“送报上门”的销售系统，它拒绝接受另一家在奥地利从事日报出版、生产和营销的企业利用其“送报上门”系统;而由于发行量较小，订户数量不多，后者不可能以合理的成本建立自己的“送报上门”的系统，经营这个系统是无法赢利的，无论是它单独建立还是与其他企业联合建立都是不可能的。这种情况下，前者的这种行为是否构成支配地位的滥用，阻碍了市场进入?

这实质上是在问，Mediaprint公司作为支配企业，拒绝向Bronner供应后者所必不可少的设施，这一行为是否构成滥用。

(2)在上一段所述的情况下，经营日报“送报上门”系统的经营者，与一家经营竞争性产品的出版商建立业务关系，其条件是，后者必须不仅将其“送报上门”的业务，而且要把其他服务(比如通过网点销售、印刷等)一揽子地委托给前者，这是否构成第82条意义上的滥用?

这是在问，Mediaprint公司不接受Bronner，却接受一个第三人利用其“送报上门”系统，这是否构成歧视。由于Mediaprint是支配企业，如果其行为构成歧视，则根据第82条(c)即构成滥用行为。

本案是一个先决裁定案件，欧洲法院的判决，是针对奥地利法院的先决裁定请求做出的。根据《欧共体条约》第234条，在这类程序中，欧洲法院只能对国内法院提出的法律问题进行回答，而不过问事实问题，也不裁判当事人之间的争议，这两项工作都是提出请求的那个国内法院的事。也就是说，欧洲法院根据奥地利法院所认定的事实，回答其所提出的问题，然后由奥地利法院根据这一回答，继续审理自己的案件，最后做出判决。

因为欧洲法院只限于回答国内法院提请的问题，对于事实的认定不负责。那么，关于Mediaprint是不是拥有支配地位，应由国内法院来认定。当然，如果它并不是支配企业，则谈不上滥用的问题。中小企业的同等行为对竞争产生不了多大的限制作用，因而没有必要对其契约自由或财产所有权进行限制。

(二)“拒绝供应”构成滥用行为的条件

在这一方面，欧洲法院参考了此前的一些判例。在Commercial Solvent v. Commission⁽⁸⁾和CBEM案⁽⁹⁾中，在某个市场具有支配地位的企业，拒绝向在邻近市场上的竞争者供应原材料和服务，而这些原材料与服务是对手从事经营所必需的，委员会判定这构成支配地位的滥用，但必须指出，第一，法院之所以这样做，是因为该行为有可能消除该企业的所有竞争。”⁽¹⁰⁾

这两个案件明确了一项标准，即，支配企业的拒绝供应行为，必须是有可能“消除”来自“该企业”(即被拒绝企业)的所有竞争时，才构成滥用行为。从字面上说，这与美国法上“关键设施”说的理解有所不同，因为按照后者，拒绝供应关键设施必须是消除下游市场上的“所有竞争”时，才构成滥用，如果仅仅是消除某一个竞争者，只要市场上还有其他企业在从事竞争，则并不必然构成滥用。另外，正如上述引文所表明的，必须存在两个市场，其中一个是设施所在市场(在Bronner案中，是“送报上门”服务市场);而另一个市场则是使用该设施来进行产品生产，或提供服务的市场(在Bronner案中，是指日报销售市场)。按二者在经济链条中的关系，前者为上游市场，后者为下游市场。

但欧洲法院参考更多的是Magill v.Radio Telefis Eireann(RTE)案⁽¹¹⁾判决，这一案件是欧共体竞争法上的经典判例。RTE是爱尔兰广播与电视管理机关，基于国内法的授权，它负责广播与电视节目的编辑，并对所制定的节目表拥有著作权。有一家周刊Magill打算刊登RTE制定的每周电视节目计划，但RTE拒绝授予著作权许可，而只许可刊载24小时的节目计划(周末则为48小时)。因此，Magill指控它的这一拒绝行为是滥用了著作权所带来的支配地位。关于这一案件，后面IMS案的评论中还要详细分析，因而这里只作概略的介绍，主要是阐明欧洲法院判决中所确立的标准，即，以下情况下，支配企业拒绝将其著作权向竞争者授予许可，违反《欧共体条约》第82条，构成滥用:(1)拒绝授予许可阻碍了一种新产品的出现，而对这种产品，存在着潜在的消费需求;(2)拒绝授予许可没有合理理由;(3)知识产权人通过消除二级市场上的所有竞争，把该二级市场把持在自己手里。⁽¹²⁾

如前所述，前两个判例强调，支配企业的拒绝供应行为，必须是“有可能消除竞争”，而Magill案则增加了两个标准，即，拒绝行为没有合理的理由，而且拒绝供应的后果，是阻碍了一种“新产品”的出现，而消费者对这种新产品是有需求的。

那么接下来，欧洲法院必须明确，Magill案的先例对于Bronner是不是也能适用。根据Bronner案判决第41段，显然不是这样。“要想依据Magill案的判决，来主张存在条约第82条意义上的支配地位，仍然必须不仅要确认，拒绝提供‘送报上门’有可能在日报市场上消除来自被拒绝人的所有竞争，且这一拒绝并无合理理由，而且要认定，这一服务本身是被拒绝人的经营所必不可少的，没有什么实际的或潜在的方法，能够替代‘送报上门’方式。”

因此，Bronner案判决所确立的标准有三个。但与Magill案相比，Bronner案判决减少了一个条件，即并不要求拒绝行为阻碍了一种“新产品”。这表明在欧洲法院看来，两个案件存在比较实质性的差异。这是因为，Magill案中，拒绝行为的标的是知识产权，而Bronner案中，拒绝行为的标的则是一项服务。在竞争法上，有形财产与服务的调整方法差异不大，因而在竞争法上往往统称为“产品”。而知识产权则是保护创新的重要手段，因而其调整方法有很大差别。对此笔者将在后面IMS的评论中详细分析。

但另一方面，Bronner案判决则又特别强调另一个因素，即，被拒绝的设施必须是请求人进行竞争所“必不可少的”。这样，Bronner案就形成了自己的一套标准，支配企业拒绝供应的如果是有形产品或服务，必须满足以下三个条件，才能构成《欧共体条约》第82条意义上的滥用行为:(1)拒绝行为必须是有可能消除二级市场上的所有竞争;⁽¹³⁾(2)这种拒绝没有合理理由;(3)对请求人来说，该产品或服务是其从事自己的活动所必不可少的(indispensable)，没有实际的或潜在的替代品。⁽¹⁴⁾

不过就其实质而言，(1)、(3)两个条件基本上是一回事。拒绝供应行为如果要产生消除竞争的效果，只能是因为这一设施是下游竞争所“必不可少”的，否则，竞争者总有其他手段进入市场，因而竞争就不会被消除。反过来也一样，拒绝供应下游市场所“必不可少”的设施，也意味着下游市场上就不存在竞争了，因为竞争者无法通过其他方式进入该市场。

而且，在考察方法上，这两个条件也具有一致性。在确定拒绝供应会不会消除下游市场的“所有竞争”时，欧洲法院考察的是，被拒绝人还能不能采用其他方式，来对其日报进行销售，即，对于“送报上门”服务，有没有替代性方法。而在考察必不可少性时，采用的仍然是替代性标准。因此，笔者下文重点围绕“必不可少性”的认定标准，来对(1)、(3)两个条件进行解释。

(三)必不可少性

欧洲法院对于何谓“必不可少”进行了解释。它并未明确采用“关键设施”这一措辞，但其实质内容，就是认定关键设施的标准。从Bronner案判决的第三个标准可以看出，评价必不可少性的标准，在于考察有没有实际的或潜在的替代品，即有没有“实际的或潜在的方法，能够替代‘送报上门’方式”。⁽¹⁵⁾

1.实际替代方法

本案中，虽然Mediaprint的“送报上门”服务是奥地利唯一的，但该国还存在其他销售日报的方法，比如通过邮局或通过商店、报亭来销售。这些都构成“送报上门”服务的替代性方法，而且其他的日报也都是这么销售的，虽然这些方法都不是在“一大早”就把报纸送到订户手上，因而与“送报上门”服务相比，效率可能会差一些，但毕竟并不是只有“送报上门”一条路。⁽¹⁶⁾因此，“送报上门”并不是Bronner所“必不可少”的。

此外，即使要另外建立一个类似的“送报上门”服务，也不是不可能的，在欧洲法院看来，其他企业要想建立类似的体系来销售自己的报纸的话，并没有技术、法律或甚至经济上无法克服的障碍。⁽¹⁷⁾

因此，从市场的实际运行状况来看，不仅存在着“送报上门”服务的替代性方法，而且这类方法还有很多，因而Mediaprint的“送报上门”服务并不是“关键设施”。

2.潜在的替代方法

回答到此，欧洲法院已经确认了“送报上门”服务不是关键设施，对奥地利法院审理它的案件来说，这已经够用了。但如果在其他案件中，的确不存在“实际的”替代性方法，则必须考察有无“潜在的”替代性方法。在竞争法上，潜在竞争的重要性往往并不弱于实际的竞争。因而欧洲法院接下来又回答了这一考察的标准。

欧洲法院认为，要确认是否存在潜在的替代方法，则要考察其他企业有没有可能再创设一套类似的服务系统，如果可能，则竞争者可以另建一个系统来进入市场，那么，Mediaprint的服务系统就不是必不可少的。

对此，Bronner强调，由于其发行量太小，因而它无法自己创设一个同类服务系统，即使与其他报纸联合，力量也不足以建立这样的系统，因此，并不存在潜在的替代方法。在它看来，既然实际、潜在的方法都没有，因而Mediaprint的服务就是“必不可少的”。

但欧洲法院的态度表明，考察是否能开发潜在的替代设施时，不能以Bronner是否有能力作为标准。它强调，“必须至少能够确认，对一家与(Mediaprint)的现有系统所售日报的发行量相当的另一家日报来说，要创立第二个‘送报上门’系统，在经济上是不可行的。”⁽¹⁸⁾

也就是说，要考察的是与Mediaprint有同等力量的企业有无可能另外建立一个替代性的系统，而不能以Bronner有没有能力为标准。在欧洲法院看来，与Mediaprint的报纸发行量相当的报社，即可视为与Mediaprint的市场力量相当。由于Mediaprint是支配企业，竞争者的力量都比它小，那么，如果与它力量相当的企业都无力建立一个替代性的方法，则意味着所有的竞争者都没有这个能力，而必须采用它的“送报上门”系统才能进入市场。Bronner是一家小报，它没有能力做的事太多了。它没有这种能力，并不排除其他人有这种能力，而只要其他人能进入市场，竞争就没有被消除。只有当所有竞争者都必须采用这项设施才能进入市场时，拒绝供应才能消除竞争。

总而言之，只有当不是“某一个”，而是“每一个”竞争者都无法开发出替代方法时，该方法才是“必不可少”的，才构成关键设施。否则，每个小竞争者都可以随时要求支配企业开放其设施，那么支配企业如何还敢投资来建立这些设施。这“可能对静态的经济有积极作用，但对动态经济则有消极作用，这会阻碍投资的积极性，使人不敢再建设其他设施，也不敢对现有设施进行改进”⁽¹⁹⁾。“关键设施”说并不是要和财产权过不去，它只是要维护竞争的存在，防止竞争被消除。因而只有当有可能彻底消除竞争时，财产权的行使才会受到限制;如果尚有竞争的可能，则不能以此说为由来限制财产权。

综上所述，Mediaprint的“送报上门”服务系统并不是关键设施，因此，欧洲法院判决第47段判定:Mediaprint的拒绝供应行为并不构成条约第82条意义上的滥用行为。

(四)歧视问题

Bronner还指控道，Mediaprint允许另外一家报纸使用其“送报上门”服务，这说明这一服务是可以对外开放的，但却把自己拒之门外，这是没有道理的，属第82条意义上的滥用行为。

如果这一指控成立，则显然违反第82条(c):“对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位”。不过严格说来，第82条(c)所针对的，是在同意供应的情况下，对不同的人采用不同的交易条件;而本案中，按Bronner的说法，Mediaprint是根本不向它供应，因而这一行为更应视为拒绝供应行为，而不是歧视行为。

既然是主要视为拒绝供应，则按照Bronner所确立的第二个条件，如果行为人能够给出“合理的理由”，即不构成滥用。一般说来，是不是有合理理由，主要取决于个案的具体分析，比如，如果这种供应要发生高昂的成本，则可能构成合理理由，但如果能够对第三人供应，而拒绝对Bronner供应，则必须另外说明理由，至少必须说明，而不能仅仅归因于成本过高;或者，如果容纳能力有限，因而这一服务无法向所有竞争者开放，这也可以成为合理理由，但同时也必须说明，为什么可以容纳第三人，却不能容纳Bronner。⁽²⁰⁾

欧洲法院认为，由于对第一个问题做了上述回答，因而对这第二个问题已经没有必要回答了。⁽²¹⁾它的意思似乎是，既然Mediaprint的“送报上门”服务并不是关键设施，因而它拥有契约自由，交易对象与交易条件自主决定，因而Mediaprint有权不与Bronner进行交易。这样的话，关于“合理理由”问题，欧洲法院就没有必要做出进一步的解释。

不过Mediaprint自己的解释却很有说服力。它说，它之所以不接受Bronner利用自己的服务系统，是因为Bronner不接受自己的条件。它要求，谁要想利用它的服务系统，必须把所有的销售方式都委托给自己，即不仅是由Mediaprint来代为进行“送报上门”服务，而且将邮寄、报摊等销售方式，甚至报纸的印刷都委托给Mediaprint来经营。第三人接受了这样的一揽子条件，因而被Mediaprint纳入其服务系统。而Bronner没有接受，因而被拒之门外。虽然结果不同，但Mediaprint对它们采用的条件是一样的，因而不构成歧视。