三、请求做出先决裁定的问题
(一)初步意见
18.根据产生这些先决裁定请求的程序背景，以及有关事实确认方面的争议，必须回忆一下，条约第234条对成员国法院与欧洲法院的功能进行了明确划分。根据该条，欧洲法院在对共同体法条款的解释或有效性进行裁定时，只能依据国内法院所提交的事实进行裁定。(17)
19.尤其是考虑到如下事实，即委员会进行的程序所要考察的是，对于引起主程序中的争议的那些事实，条约第82条是否适用，因而还必须回顾一下，国内法院对协议或行为进行裁决时，如果该协议或行为随后将成为委员会决定的标的(18)，则成员国法院在做出判决时，必须避免这一判决与委员会根据条约第81、82条所做的决定，或其打算做出的决定相冲突。(19)
20.对先决裁定请求，必须根据这些因素进行考察。
21.国内法院的第一个问题实质上是在问，一家对于砖结构拥有知识产权的支配企业，拒绝许可另一家企业使用该结构来展示地区销售额资料，后者也打算在同一成员国提供这些资料，但由于得不到潜在使用者的喜好，它无法开发出另一种砖结构来提供这些资料。这种情况下，前者的拒绝许可行为是否构成条约第82条意义上的滥用行为。
22.正如总顾问在其意见第29段所指出的，这一问题的前提是，在知识产权人占据了支配地位的市场上，潜在竞争者要进入该市场，这个受知识产权保护的1860砖结构是不是“必不可少的”。而这一前提是否存在，应当由国内法院来确定。
23.国内法院的第二个问题是问，对于支配企业所拥有的这个受知识产权保护的砖结构，使用人也参与了其开发过程，那么，在支配企业拒绝许可他人使用这个砖结构时，使用人的参与程度对于认定这种拒绝行为是否构成滥用有无影响。第三个问题是，在同样背景下，出于同样的评价目的(20)，国内法院不能确定，潜在用户要购买采用其他结构(而不是前述的受知识产权保护的结构)而展示的市场研究报告，其花费(特别是其成本)会产生什么样的影响。(21)
24.正如总顾问在其意见第32段所指出的，这两个问题(22)，按照(提请先决裁定的)请求书中的顺序，关涉到第一个问题背后的东西，因为这两个问题实质上是想弄清，要根据什么样的标准来判明，如果潜在竞争者要进入权利人拥有支配地位的市场，这个受知识产权保护的1860砖结构对它来说是不是必不可少的。(23)
25.因此，在此先对第二、第三个问题进行回答，是适宜的。
(二)第二、第三个问题
●当事人的意见
26.根据IMS的观点，使用人(24)参与了某个受到知识产权保护的产品或服务的开发，这是存在着竞争的证据，因为这表明生产商是在开发更能适合客户需求的产品或服务，以此来获得竞争优势。而客户转向合法开发的竞争性产品要付出费用，这也属正常，因为该竞争性产品带来的好处能将这些成本抵消掉。
27.NDC和委员会认为，使用人在1860砖结构的设计中所起的重要作用，已使得后者对这种结构产生了依赖关系。它们援引Bronner(25)案的判决，指出，确定该结构是否“必不可少”的标准，在于竞争者是不是可以创制出另一种可行的结构。本案主程序中，由于存在法律与经济上的障碍，因而这种方法并不可行。
●本院的回答
28.从Bronner案判决的第43、44段可以清楚看出，要确认一个产品或服务是不是某个企业在某个市场从事经营所必不可少的，必须确定，是否存在这些产品或服务的替代物，即使这些替代物可能效果不是那么好;以及，是否存在技术、法律或经济障碍，使得想在该市场经营的任何企业，无法独立地，或与他人合作，来生产替代性的产品或服务，或至少是使之不合理地困难。根据Bronner案判决第46段，要认定存在经济障碍，至少必须确认，要创设这种产品或服务来进行生产，即使生产规模与控制现有产品、服务的企业的规模相当，仍是经济上不可行的。(26)
29.应当由国内法院根据其所收到的证据，来确定本案主程序的争议是不是这种情况。在这一方面，如总顾问在其意见第83、84段指出的那样，必须考虑这一事实，即在受知识产权保护的1860砖结构的开发过程中，医药工厂参与度很高，如果这一事实能得到证明的话，这一事实已使使用人对该结构产生依赖性，特别是在技术层面上尤其如此。这种情况下，这些工厂要获得采用其他砖结构，而不是采用受知识产权保护的结构所提供的医药产品地区销售额研究报告，则必须付出额外的组织与财务努力。
30.因此，对第二、第三个问题必须这样回答，即，对于支配企业拒绝将其拥有的、受知识产权保护的砖结构授予许可(的行为)，要审查这是否滥用，则使用人参与开发该结构的程度，以及潜在的使用人购买那些用其他结构来展示的医药产品地区销售额研究报告的花费，特别是其成本，是必须考虑的因素，以便确定对于这种研究报告的销售(marketing)来说，该受保护的结构是不是必不可少的。
(三)第一个问题
●向法院提出的意见:
31.如果在某个市场上拥有支配地位的企业，就某个产品拥有知识产权，而这一知识产权是在同一市场从事经营所必不可少的(indispensable)，那么，该支配企业拒绝授予使用该产品的许可，这是否构成滥用?对于这一问题，IMS、NDC和委员会均援引合并审理的Cases C-241/91 P and C-242/91 P RTE and ITP v.Commission(“Magill”)［1995］ECR I-743。但它们各自的解释方式并不相同，得出的结论也不一样。
32.IMS认为，Magill案的判决应当这样解释，即必须满足三个要件。拒绝授予许可必须是阻碍了一种新产品的出现，拒绝必须是不合理的，拒绝的效果是使支配企业把持了一个二级市场。在主程序中，第一、第三两个条件并未满足，因为NDC并不是打算将一种新产品引入二级市场，而是打算使用IMS所完善了的1860砖结构，在同一市场上提供一种几乎完全相同的产品。
33.NDC则声称它所想要供应的是一种新产品，而委员会的观点则是，根据Magill案的判决，要认定拒绝许可构成滥用行为，并不是必须(存在)两个不同的市场。NDC提出，只要能证明以下事项就够了，即，在某个市场上拥有支配地位的企业，垄断了某个设施(infrastructure)，而该设施是(他人)进入支配企业所在的这个市场，与该支配企业进行竞争所必不可少的。委员会也同样指出，该设施不必位于一个独立的市场，它只要是处于上游生产阶段就行了。
●本院的回答
34.根据已经确立的判例法，知识产权人的权利包括排他性复制权，因而拒绝授予许可，哪怕是支配企业拒绝授予许可，本身并不构成支配地位的滥用。(27)
35.但从判例法中可以清楚看出，权利人对排他权的行使，在例外情况下(in exceptional circustances)可以构成滥用行为。(28)
36.本院认为，在Magill案中出现了这种例外情况。在该案中，拥有支配地位的电视频道受到指控，说它依据国内法拥有对于其每周电视节目单(weekly listings of their programmes)的著作权，而它依靠国内法所授予的这个著作权，来阻止另一个企业每周发布关于这些节目以及节目评论的信息。
37.本院关于Bronner案的判决的第40段，对Magill案判决做了概括，根据这一概括，例外情况的构成因素有:(1)拒绝行为针对的是某种产品(关于某些电视频道的每周节目计划的信息)，提供这种信息是从事该项业务(出版综合性的电视指南)所必不可少的，因为，如果没有这种信息，则企图出版这种指南的人就无法出版并将其出售;(29)(2)这种拒绝阻碍了一种新产品的出现，而对这种新产品，消费者存在着潜在的需求;(3)这种拒绝没有客观的合理理由;(4)而且有可能在二级市场上消除所有的竞争。(30)
38.从该判例明显可以看出，拥有著作权的企业拒绝提供其产品或服务，而这种产品或服务是从事某种特殊业务所必不可少的，要将这种拒绝视为滥用行为，只要同时满足三个条件就可以了(31)，这三个条件是:该项拒绝行为正在阻止一种新产品的出现，而对这种新产品，消费者存在着潜在的需求;这种拒绝没有合理理由;(这一拒绝行为)在二级市场上消除所有的竞争。
39.从向本院提交的顺序，以及向本院提交的意见来看，对第三个条件存在着重大争议，因而最好是先考察这一问题。
第三个条件:是否有可能在二级市场上排除所有的竞争
40.在这一方面，最好是回顾一下本院在Bronner案判决中所采取的态度。该案中，在某个成员国的日报市场上，一家报社拥有极大的市场份额，经营着该国唯一的全国性的“送报上门”系统。它拒绝一家竞争性报纸的出版商有偿使用这一系统，而后者由于发行量太小，没有能力单独地，或与其他出版商合作，来以经济上合理的条件建立其自己的“送报上门”系统。本院被问到，这一拒绝行为是否构成支配地位的滥用。
41.本院首先请国内法院来确定，“送报上门”系统是否构成一个独立的市场(32)，而鉴于该案的具体情况，该报社在这一市场上拥有一种事实上的垄断地位，因而具有支配地位。(33)然后，本院请国内法院来确定，该成员国唯一的全国性“送报上门”系统的所有人，用这一系统来销售自己的日报，却拒绝一家竞争性报纸的出版商使用这一系统，这种拒绝是否剥夺了竞争者销售报纸的必需(essential)手段。(34)
42.因此，本院认为，对于从事某种经营活动所必不可少(indispensable)的产品或服务，要评价拒绝他人利用这种产品或服务是否滥用行为，需要区分上游市场(由产品或服务组成，在该案中即日报的“送报上门”服务市场)，和下游市场(二级市场)，在下游市场上，前述产品与服务被用于生产另一种产品，或提供另一种服务，在该案中，是指各种日报本身所组成的市场。
43.尽管“送报上门”服务并不是独立地经营的，但这并不排除将这种服务视为独立市场的可能性。
44.因此，正如总顾问在其意见书的第56～59段所说的那样，要适用此前的判例法，只要能识别出潜在的(或甚至是假定的)市场就够了。(35)而如果产品或服务是从事特定的经营所必不可少的，而且那些试图从事这种经营活动的企业对这些产品或服务又存在着实际的需求，即属于这种情况。
45.因此，决定性的因素是，必须能够确定存在着两个不同的生产阶段，而且它们是相互关联的，即，上游产品对于提供下游产品来说是必不可少的。
46.再回到本案主程序中的事实上来，上述态度可以提示对如下问题的思考，即上游市场的1860砖结构，对于下游市场上提供德国医药产品地区销售额资料来说，是不是必不可少的因素。
47.是否存在上述情况，应由国内法院来确认。如果存在，则考察IMS拒绝将该结构授予许可的行为，在提供德国医药产品地区销售额资料的市场上，是否能够排除掉所有的竞争。
第一个条件:关于是否出现了一种新的产品
48.正如总顾问在其意见书的第62段所说的，这一条件是出于以下考虑，即，对保护知识产权的利益及保护权利人的经济自由，与保护竞争的利益进行权衡时，只有当拒绝授予许可的行为阻碍二级市场的形成(36)，从而损害消费者的利益时，保护竞争自由才能优先。
49.因此，支配企业不允许他人利用其受知识产权保护的产品，如果该产品是在二级市场从事经营活动所必不可少的，则只有在以下情况下，这种拒绝行为才构成滥用:请求许可的企业在二级市场上打算提供的产品或服务，并非基本上是在复制(37)权利人已经投放到该市场上的产品或服务，而是打算生产一种新的产品或服务，而这种产品或服务是权利人所没有提供的，并且消费者对它存在着潜在的消费需求。
50.应由国内法院来确定，本案主程序的争议是否属于上述情况。
第二个条件:关于拒绝是不是有合理理由
51.关于这一条件的解释，没有人提出特别的意见，如果适当的话，应由国内法院审查，根据其所了解的事实，拒绝许可是否有客观的合理理由。
52.因此，对第一个条件的回答只能是:一家企业拥有支配地位，又拥有砖结构的知识产权，而这种知识产权又是在某个成员国提供医药产品地区销售额资料所必不可少的，那么，该企业拒绝许可另一个打算在同一成员国提供同类资料的企业使用该结构，这种拒绝如果符合以下条件，则构成条约第82条意义上的滥用行为:
——请求获得许可的企业，打算在供应该种资料的市场上，供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务，而对于该新产品或新服务，存在着潜在的消费需求;
——这一拒绝行为没有客观合理的理由;
——这一拒绝会在提供该国医药产品销售额资料的市场上，排除所有的竞争，从而使这一市场把持在知识产权人手中。
诉讼费用
费用
53.委员会曾向本院提交过意见，其所发生的费用不予补偿。因为对主程序的当事人来说，这些程序是国内法院所进行的程序的一个步骤，因而费用问题应由该院来决定。
裁决部分
基于上述理由，对于法兰克福地区法院以2001年7月12日法院令所提请的问题，本院(第五法庭)裁定回答如下:
1.支配企业拒绝就其受知识产权保护的砖结构授予许可，要审查这是否构成滥用行为，则在开发该结构的过程中，使用人参与程度如何，以及潜在消费者购买用其他结构展示的医药产品的地区销售额研究报告的费用，特别是为此付出的成本，都是必须考虑的因素，以便确定受保护的结构是不是经营该种研究报告所必不可少的。
2.一家支配企业拥有砖结构的知识产权，而这种知识产权又是在一个成员国提供医药产品地区销售额资料所必不可少的，那么，该企业拒绝许可另一个打算在同一成员国提供同类资料的企业使用该结构，这种拒绝如果符合以下条件，则构成条约第82条意义上的滥用行为:
——请求得到许可的企业，打算在供应该种资料的市场上，供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务，并且对于该新产品或新服务存在着潜在的消费需求;
——这一拒绝行为没有客观合理的理由;
——这一拒绝会在提供该国医药产品销售额资料的市场上，排除所有的竞争，从而使这一市场把持在知识产权人手中。
【注释】
(1)案件全称为IMS Health GmbH＆Co.OHG v.NDC Health GmbH＆Co.KG。案件号为Case C-418/01。欧洲法院于2004年4月29日做出判决。本文中，“一、”“(一)”等标题的序号为笔者所加。
(2)原文是segmentation。这个结构是“砖结构”，将整个市场划分成若干个市场区域，比如某个行政区，或某个邮政编码所覆盖的地区，对个每一个区域，分别以一块“砖”来代表。对segmentation一词，笔者找不到很好的对应译法，因而处理成“分区”。对于应当如何分区，客户的意见当然是十分重要的，因而IMS邀请客户参与这个结构的开发，以使其研发结果能更好地适应客户的需求。
(3)即法兰克福地区法院。
(4)按字典上的解释，interlocutory是指“［律］(判决等)在诉讼程序进行中(宣布的);非最后的”，因此采用上述译法，表明这不是在案件审理完毕后，采用判决形式所做出的禁令。这里所说的字典，是上海译文出版社.新英汉字典.上海译文出版社2000。
(5)Case COMP D3/38.004-NDC Health v.IMS Health:Interim measures.OJ 2002 L 59，p.18.IMS向德国法院起诉，要求判定NDC停止侵权行为，在法院于2001年11月16日判定NDC停止侵权行为后，NDC则向欧共体委员会提起申诉，指控IMS违反第82条，滥用了支配地位，请求判令IMS授予许可。NDC这样做显然是为了对抗德国法院的判决。这里说的“适用条约第82条的程序”即为委员会对NDC的申诉进行审理的程序。
(6)这是指Magill案中所说的例外情形，即虽然著作权应当受到尊重，但在例外情况下，支配企业拒绝向他人授予著作权的许可，可以构成支配地位的滥用。
(7)委员会2002/165号决定第180、181段。
(8)Case T-184/01 R IMS Health v.Commission［2001］ECRⅡ-3193.
(9)Case C-481/01 P(R)NDC Health v.IMS Health and Commission［2002］ECRⅠ-3401。
(10)Case COMP D3/38.044-NDC Health v.IMS Health:Interim measures.OJ 2003 L 268，p.69.
(11)这里所说的“行政程序”，是指委员会对这一案件的审理过程，由于委员会是行政机关，因而称为“行政程序”，而不是司法程序;而初审法院、欧洲法院所进行的程序则是司法程序。委员会审理完毕后，须做出一项决定，正如法院审理案件最后要做出一项判决，来终结这个案件。因此，这句话的准确意思是，在委员会就该案做出决定，从而结束这个案件的审理之前，没有必要再采用临时措施。
(12)笔者没有能力在中文中找到对应的词，只好采用字面意思。根据《欧共体条约》第234条，成员国法院在审理案件时，在欧共体法方面如有什么不解问题，可以请求欧洲法院就这些问题做出回答，这种回答称为“先决裁定”，然后国内法院再根据欧洲法院的回答，继续审理自己的案件。本案的这项判决，就是欧洲法院针对德国法院的先决裁定请求而做出的，只能回答德国法院所提请的问题，然后德国法院根据这项判决所确定的内容，继续审理该案。因而欧洲法院将德国法院所进行的程序称为“主程序”。
(13)即禁止NDC使用1860砖结构。
(14)括号内为笔者所加。
(15)这里的不合法，显然只是指不符合著作权法。
(16)在本案中，即IMS的客户。
(17)参见Case C-30/93 AC-ATEL Electronics Vertriebs［1994］ECRⅠ-2305，第16段，以及Case C-107/98 Teckal［1999］ECRⅠ-8121，第29段。
(18)即，如果委员会也在处理这一争议。正如本案中，IMS在德国法院对NDC起诉，而后者则针对前者向委员会提起申诉。这虽是两个案件，但引发争议的事实却是相同的。依欧共体法，德国法院的判决不能与委员会的决定相抵触。
(19)参见Case C-243/89 Delimitis［1991］ECRⅠ-935，第47段。
(20)指与第二个问题相同的背景与目的，即根据同样的案情，同样要评价IMS的行为是否构成滥用。
(21)这里所说的影响，是对于评价支配企业的行为是否构成滥用，能起到什么作用。
(22)应该是指上一段所说的两个问题，即第二、第三两个问题。
(23)也就是说，在判明是不是“必不可少”时，能不能考虑这两个因素。
(24)药品地区销售该数据的使用人，即客户，也就是药厂。
(25)Case C-7/97 Bronner［1998］ECR I-7791.
(26)原文是According to paragraph 46 of Bronner，in order to accept the existence of economic obstacles，it must be established，at the very least，that the creation of those products or services is not economically viable for production on a scale comparable to that of the undertaking which controls the existing product or service.
(27)Judgment in Case 238/87 Volvo［1988］ECR 6211，paragraph 8，and Magill，paragraph 49.
(28)Volvo，paragraph 9，and Magill，paragraph 50.
(29)Magill案判决第53段。
(30)以上参见Magill案判决第53、54、55、56段。这里的(1)、(2)、(3)、(4)是译者所加。
(31)原文是“it is sufficient that three cumulative conditions be satisfied”。
(32)见Bronner案判决第34段。这句话的意思是，判断“送报上门”系统是不是独立的市场，这并不是欧洲法院的工作，而应由受理该案的成员国法院来确定。
(33)见Bronner案判决第35段。
(34)见Bronner案判决第37段。在Magill案中，采用的是indispensible一词，而在Bronner案中，采用的则是essential。这两个词应作同义词理解。
(35)原文是“a potential market or even hypothetical market can be identified”。前面说过，必须存在两个市场，但下游市场并不一定是现实存在的。如Magill案中，支配企业拒绝许可，从而使其他人无法出版每周电视节目单，这种情况下，这个下游市场就不是现实地存在着的，而是理论上的，假定的。但这个下游市场与上游市场显然不是一回事，因而是一个独立的市场。
(36)原文为development，这个词有发展、形成、开发等含义。在这句话中，似乎只能译为“形成”。
(37)原文是duplicating。反过来说，如果请求人打算生产的产品与被请求人的产品基本一样，后者可以拒绝许可。
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