欧洲法院的判决

三、欧洲法院的判决

欧洲法院的判决，是针对德国法院的先决裁定请求做出的。根据《欧共体条约》第234条，在这类程序中，欧洲法院只能对国内法院提出的法律问题进行回答，而不过问事实问题，也不裁判当事人之间的争议。这两项工作都是提出请求的那个国内法院的事。也就是说，欧洲法院根据德国法院所认定的事实，回答其所提出的问题，然后由德国法院根据这一回答，继续审理自己的案件，最后做出判决。欧洲法院的这一回答消除了以前的判例法之间的分歧，其中最重要的，是明确了Magill案的三项标准必须同时具备，而不是选择性的。

(一)德国法院提起的先决裁定请求

德国法院就以下三个问题，请求欧洲法院做出先决裁定:

1.对条约第82条是否应做以下解释:具有市场支配地位的企业，对于其受著作权法保护的数据库，拒绝向试图进入同一地域市场和产品市场

的企业授予使用许可，如果市场另一端的参与者⁽¹⁷⁾，也就是说潜在客户，由于它们的体制依赖于使用该数据库而生产的产品，因而对于并未使用该数据库的任何产品均予以排斥，则(前述拒绝许可的行为)即构成滥用行为?

2.在开发受著作权保护的数据库时，市场另一端的人在多大程度上参与了支配企业的开发活动，这与该企业的行为是否构成滥用的问题有关系吗?

3.那些迄今为止一直在接受支配企业的产品的客户，如果将来要转向购买竞争性企业的、未使用受著作权保护的数据库(而生产)的产品，会发生巨大费用(尤其是成本)，这些费用与支配企业的市场行为是否构成滥用有关系吗?⁽¹⁸⁾

简单地说，第一个问题是在问:IMS作为支配企业，拒绝向NDC授予著作权，而该著作权是NDC进入二级市场所“必不可少”的，这种情况下，前者的拒绝授予著作权许可的行为，是否滥用了其支配地位。⁽¹⁹⁾第二、第三个问题实际上是在问，在判明1860砖结构是不是NDC所“必不可少”时，是不是应当考虑客户在该结构的开发中所起的作用，以及客户改而采用其他砖结构所需要付出的成本。因而它们实际上附属于第一个问题。

(二)欧洲法院所确立的标准

欧洲法院对第一个问题的回答如下:

一家企业拥有支配地位，又拥有砖结构的知识产权，而这种知识产权又是在某个成员国提供医药产品地区销售额资料所必不可少的，那么，该企业拒绝许可另一个打算在同一成员国提供同类资料的企业使用该结构，这种拒绝如果符合以下条件，则构成条约第82条意义上的滥用行为:

——请求获得许可的企业，打算在供应该种资料的市场上，供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务，而对于这种新产品或新服务，存在着潜在的消费需求;

——这一拒绝行为没有客观合理的理由;

——这一拒绝会在提供该国药品销售额资料的市场上，排除所有的竞争，从而使这一市场把持在知识产权人手中。⁽²⁰⁾

第一段可以算做是“背景介绍”，而后面的三段内容，在去除本案特有的因素以后，我们发现，这正是前述Magill案判决的三个条件，唯一的区别在于，IMS案判决中明确了，这三个条件必须同时具备，而不是选择性的。既然如此，委员会把Magill案所列的诸条件看做是选择性的，显然是不正确的。这说明对于著作权拒绝许可行为来说，不能适用Bronner案的判决。由于三个要件都必须满足，因而“新产品”这一要件的重要性得到加强，即，如果请求人并不打算提供新的产品，而只是在重复著作权人所供应的产品，则对其拒绝授予许可并不构成滥用。而有无“新产品”这一要件，正是有形财产与服务的拒绝供应行为与著作权的拒绝许可行为的本质区别。

然后，欧洲法院结合IMS案与Bronner案，又对上述三个条件一一进行了考察。在这一考察中，著作权方面的内容主要参照Magill案的判决，而判定“必不可少”的标准，则主要参考Bronner案的判决。

1.“新产品”要件

欧洲法院要求，被阻碍的必须是一种“新产品”，这一条件反映着著作权的要求，也是IMS案与Bronner案的区别所在。

Bronner案中，拒绝供应的标的是“送报上门”服务，并不含有知识产权的因素。这里需要进行的，是一般财产权与竞争政策的权衡。有形财产或服务的权利不需要通过排除竞争来维护，因而如果其行使方式损害了竞争，则竞争政策优先。但在IMS案中，拒绝许可的标的是著作权，而著作权有鼓励创新的功能，因而这里需要权衡的，是著作权与竞争政策何者优先的问题。著作权本身是一种垄断权，授予著作权的目的，是赋予权利人一定时期的排他性权利，使其能充分回收从事创造活动的投入，而排除竞争正是确保这种回收的主要方法，因此，排除竞争并不违背著作权制度的本意，恰恰相反，这正是维护创新的必要手段。如果没有这种竞争限制，著作权就形同虚设，支配企业的创新动力就会受到抑制。欧洲法院在Magill案中指出，并在IMS案判决中重申:“根据已经确立的判例法，知识产权人的权利包括排他性的复制权，因而拒绝授予许可，哪怕是支配企业拒绝授予许可，这本身并不构成支配地位的滥用。”⁽²¹⁾

但如果著作权的行使方式妨碍进一步的创新，则会与著作权的宗旨相违背。这时，著作权的保护必须让位于进一步创新的需要。如果竞争者打算在下游市场上推出一种新产品或新服务，而这种产品又的确是消费者所需要的，仅仅由于得不到必要的著作权许可而无法实现，这种情况下，著作权的保护应当让位，这时维持竞争才是有利于创新的，因而应强制著作权人授予许可。Magill案的情况正是如此。它打算刊登每周电视节目表，消费者对此的确存在着需求，而著作权人自己又不提供这种产品，因此，拒绝许可行为所阻碍的，是一种“存在着消费需求”的“新产品”，其后果是使消费者的需求得不到满足，而这并不是著作权本身的属性所要求的。

不过，必须是阻碍了“新”产品，方可视为“阻碍进一步的创新”。如果请求人所生产的产品与著作权人的产品相同或类似，则保护著作权的属性当然优先，这种情况下，保护著作权的方式，正是赋予著作权人以排除竞争的权利，如果要求著作权让步，则无从体现著作权的价值。况且，由于著作权人已经提供了这种产品，消费者的需求并未受到损害。当然，由于不存在竞争，著作权人可能会滥用这种地位，对消费者索要过高的价格。竞争法上有其他规则对付这种行为，因而不必采用减损著作权的方式。

从IMS案的案情可以看出，NDC所要提供的产品，与IMS正在提供的属同类产品，并不是什么新产品。既然如此，IMS拒绝将其著作权授予许可，这正是著作权的正当行使方式，并没有损害进一步的创新，因而并不构成滥用行为。⁽²²⁾

2.拒绝许可没有合理理由

关于这一条件，IMS案的当事人之间并未发生争议，因而欧洲法院也没有什么需要澄清的，只是阐明，“应由国内法院审查，根据其所了解的事实，拒绝许可是不是有客观的合理理由”⁽²³⁾。但对于什么是“合理的”，也没有提供进一步的指导。不过可以想象，何谓“合理”更多地需要在个案中具体分析，因而不太可能形成一般性的固定标准。

3.在二级市场上消除所有的竞争

(1)二级市场

拒绝许可行为必须限制了竞争，才受竞争法管辖。但要认定其构成滥用，则必须是严重限制了竞争，而且必须严重到“在二级市场上消除了所有的竞争”的地步。⁽²⁴⁾必须强调的是，拒绝行为与竞争所受到的影响并不发生在同一市场。在Bronner案中，欧洲法院确认，必须存在两个市场，它们彼此间位于上下游关系。IMS案中再次确认这一点。上游市场由产品或服务组成(在Bronner案中，是“送报上门”服务，在IMS案中，则是1860砖结构);下游或称二级市场则是用前一产品或服务来生产的另一种产品或服务(Bronner案中是日报市场;IMS案中，则是药品地区销售额资料市场)。拒绝供应或拒绝许可行为对竞争产生影响的方式，是通过拒绝供应前一种产品或服务，而使竞争者无法提供后一种产品或服务。但下游市场不一定需要现实地存在。如Magill案中，RTE不准其他人刊载每周电视节目指南，而它自己也并未提供这一产品，因此“每周电视指南”市场并未现实地存在，但由于消费者对此存在着现实的需求，因而它至少在理论上足以构成一个独立的市场。这种情况下，欧洲法院也认定，该案中存在两个市场，上游是RTE的著作权的许可交易市场，下游则是每周电视指南产品市场，尽管后一市场只具有假定性质。在IMS案中，欧洲法院再次明确，并不是必须现实地存在两个市场，一般说来，存在两个独立的生产阶段就行了，前一阶段的产品，是后一阶段的投入物，而这一投入物是后一阶段的生产所必不可少的。⁽²⁵⁾

(2)“必不可少”性的考察标准

拒绝许可的著作权，或拒绝供应的产品，必须是在下游市场进行经营所“必不可少”的，才有可能构成滥用。考察是不是“必不可少”，主要是考察是否存在替代性产品，如果没有，则考察竞争者能不能开发出替代品。如果存在，或如果能够开发，则竞争者可以采用替代品进入市场，拒绝供应就不会消除下游市场上的竞争，哪怕替代品尚达不到同样理想的满足程度。在“必不可少”的衡量上，IMS案的判决完全采用了Bronner案所确立的标准，即考察“是否存在着技术、法律或经济障碍，使得想在该市场经营的任何企业，无法独立地，或与他人合作，来生产替代性的产品或服务，或至少是使之不合理地困难”。⁽²⁶⁾如果竞争者没有能力开发替代品，或者其成本高昂得多，则上游产品就是必不可少的，不管它是一种有形产品或服务，还是一种著作权。

在Bronner案中，欧洲法院认定，Mediaprint的“送报上门”系统虽然效率最高，但Bronner仍然可以通过其他方式销售自己的日报，比如通过邮局销售，通过报亭销售，因而“送报上门”系统并非Bronner进入日报市场所“必不可少”的。而IMS案中则相反，由于客户只接受1860砖结构，因而这一结构可以视为“必不可少”。

不过欧洲法院强调，要证明竞争者无法开发替代品，“必须至少能够确认，对一家与(Mediaprint)的日报发行量相当的另一家日报来说，要创立第二个‘送报上门’系统，在经济上是不可行的”。⁽²⁷⁾必须证明，与Mediaprint能力相当的竞争者也没有能力开发替代产品，才能认定“送报上门”服务“必不可少”。但由于Mediaprint是支配企业，因而实际上竞争者都不可能与其实力相当。因此，这句话的效果是，必须证明“送报上门”对所有竞争者来说都是“必不可少”的，而不仅仅是Bronner这样的小报“必不可少”，否则，拒绝供应只会消除这一家竞争者，其他企业仍可以采用其他方式进入下游市场，因而竞争并没有被消除。竞争法保护的是竞争，而不是某个竞争者。⁽²⁸⁾

(3)“必不可少”性的考察因素

如前所述，IMS案中，德国法院提出的第二、第三两个先决裁定请求，实质上是在请问“必不可少”性的判定因素问题。由于客户参与了IMS的1860砖结构的开发过程，对于如何进行分区提出自己的意见，因而这种砖结构更加符合客户的实际需要，客户当然更愿意接受采用这一结构所提供的研究报告，而排斥其他人的研究报告。这构成NDC进入市场的障碍。另一方面，由于客户的各种设施均与1860砖结构相配套，因而如果采用其他结构，客户必须对自己的设施进行调整，需要花费成本与费用，因而客户们更不愿意更换供应商。这同样构成下游市场的进入壁垒。由于上述两种因素，消费者既不愿意，也不能够转而购买其他人的研究报告，因而谁想进入销售额资料市场，就必须采用1860砖结构，这种结构就是进入下游市场所必不可少的。客户的实际行为也的确表明了这一点，当PII采用其他砖结构来销售销售额资料时，客户们一致拒绝接受。欧洲法院也确认，在评价这一必不可少性时，客户参与开发的程度，以及客户转向其他供应商所要花费的成本(转换成本)，都是必须考察的因素，它们都可以构成市场进入障碍。

(4)“必不可少”与“消除二级市场上的竞争”

Bronner案的标准中，把“必不可少”与“消除二级市场上的竞争”明确列为两个条件，而IMS案则把前者作为“背景介绍”，只把后者列为条件。但从上面的讨论可以看出，“必不可少”与“消除竞争”本质上是一回事。即使在Bronner案中，欧洲法院也没有对二者的区别说出个所以然来。如果拒绝许可的标的是下游市场所“必不可少”的，则拒绝行为当然就消除了下游市场的竞争;反之，如果并非“必不可少”，竞争者还可以采用其他方式进入下游市场，则拒绝供应也不足以消除竞争。“易言之，‘必不可少’这一概念与‘可能消除所有的竞争’，这是同义反复。”⁽²⁹⁾从判例法上考察，“消除所有竞争”的说法最早出自Commercial Solvent案⁽³⁰⁾，欧洲法院认定，一家支配企业对它的一家客户拒绝供应，“因而(therefore)有可能消除该客户的所有竞争”，“因而”一词表明，“消除所有竞争”只是“拒绝供应必不可少的因素”的自然结果。其他一些判例也表明这一点。

但对于案件的审理效率来说，“必不可少”概念则是一个有效的工具。“如果一项设施是所有人进入市场所必不可少的，则只有一个企业可以使用这个设施的事实，即表明所有竞争已被消除。”⁽³¹⁾如果没有这一工具，则对“消除”一词进行解释也是一件很麻烦的事情，如果竞争者并未被彻底赶跑，但其市场份额已经微不足道，这种情况算不算消除了竞争?如果算，那么其市场份额需要微不足道到什么程度，才算是消除了竞争?而借助于“必不可少”这一概念，法院不需要对下游市场上的竞争状况进行详细的分析，有时甚至无须对相关市场做出精确的界定，即可认定下游市场上的竞争已被消除。因此，虽然IMS案没有明确将其列入三个条件，但这并不意味着它排斥这一概念。