争议的背景

一、争议的背景

(一)事实

2.初审法院的这项判决中，对于引起争议的事实，陈述如下:

(1)申请人Bayer AG(下称Bayer或Bayer集团)，是欧洲一家主要的化学和医药集团的母公司，在共同体所有成员国，它都通过其在该国的子公司从事经营活动。多年来，它使用Adalat或Adalate商标，生产和销售一系列用于治疗心血管疾病的医用药剂(medicinal preparation)，这些药剂的活性成分是硝苯吡啶。

(2)在多数成员国，Adalat的价格被各成员国的卫生主管机构直接或间接地固定下来。在1989年至1993年间，西班牙和法国的卫生部门所确定的价格，比英国的价格平均低了40%。

(3)由于这种价格差异，1989年以后，西班牙的批发商们将Adalat产品向英国出口。法国批发商自1991年后也这样做。据Bayer说，由于这种平行进口的缘故，自1989年至1993年间，其英国子公司Bayer UK

的Adalat产品销售额几乎下降了一半，这使英国子公司的营业额损失了2亿3千万马克，致使Bayer的收入减少了1亿马克。

(4)面对这种局面，Bayer集团改变了其交货政策(delivery policy)，对西班牙和法国批发商向Bayer子公司发出的越来越大的定单，不再全部予以满足。⁽³⁾Bayer Spain于1989年开始这样做，Bayer France则在1991年第四个季度开始。

3.于是有些批发商提出指控，委员会开始行政调查程序，察看Bayer在法国和西班牙的子公司(分别为Bayer France和Bayer Spain)的行为是不是违反了条约第81条(1)。1996年1月10日，委员会做出决定。

4.按委员会的说法，Bayer France和Bayer Spain在与其各自的批发商的商业关系中，施加了出口禁止(export ban)，因而违反了条约第81条(1)。委员会认为，这样的协议构成对竞争的显著限制，对成员国间贸易也产生同样显著的影响。⁽⁴⁾

5.特别是，委员会是从对Bayer的行为的分析中，推断出存在着出口禁止，特别是Bayer设置了一个系统(system)，来对从事了出口的批发商进行识别，如果批发商将其得到的药品全部或部分用于出口，则Bayer France和Bayer Spain就会把对它的供应数量递减。

6.按委员会的看法，Bayer France和Bayer Spain同意供应多少数量，取决于(批发商)是不是遵守出口禁止。Bayer France和Bayer Spain根据各批发商对出口禁止所做出的反应，调整对它们的供应数量。如果违反了出口禁止，则批发商得到的药品供应会自动地进一步减少。

7.根据这些考虑，委员会决定第170段⁽⁵⁾得出结论:Bayer France和Bayer Spain使其批发商一再受到持续的威胁，如果它们不遵守出口禁止，则其得到的供应会减少。

8.委员会认为，批发商的行为表明，它们不仅知道其所得到的Bayer产品是禁止出口的，而且它们还根据该项禁止，对自己的行为进行了调整。这证明，至少在表面上，在与Bayer France和Bayer Spain的关系中，它们接受供应商⁽⁶⁾所施加的出口禁止，把这种禁止作为它们与供应商的持久商业关系的组成部分。在这一方面，委员会决定的第182、183段做了解释:

182.批发商采用各种方法来获得供应，特别是将打算用于出口的定货分散到各种各样的代理人中间，并从那些未受到监督的批发商那里定货……批发商通过这些办法来调整其定货的表现方式⁽⁷⁾，以使其能符合Bayer France和Bayer Spain的要求，即禁止将这些产品用于出口。

183.它们开始对发给供应商(Bayer France或Bayer Spain)的定单进行“包装”，以显得这些定单只是为了满足国内需求。如果这两家公司⁽⁸⁾看穿了这种把戏，则批发商甚至会遵守供应商所施加的国内配额，并就配额进行讨价还价，以尽可能增加自己得到的配额数量。这样，它们屈从于并且遵守Bayer France和Bayer Spain所定的数量，而这个数量是Bayer France和Bayer Spain认为正常的国内市场需求量。

9.委员会决定第184段的结论是，这一行为证明，批发商对出口禁止是遵守的，而这一禁止已成为Bayer France和Bayer Spain与批发商持续商业关系的组成部分。因此，在委员会看来，这构成条约第81条(1)意义上的协议。

10.因此，委员会决定第1条认为，禁止将Adalate和Adalate 20mg LP产品从法国出口到其他成员国，以及禁止将Adalat和Adalat-Retard产品从西班牙出口到其他成员国，自1991年以来，这已是Bayer France与其批发商的持续商业关系的组成部分;自1989年起，这也是Bayer Spain与其批发商的持续商业关系的组成部分，因而就Bayer AG而言，这构成违反条约第81条(1)的行为。

11.委员会决定的第2条内容如下:

Bayer AG应终止其违法行为，并且

——在本决定送达后两个月内，向其在法国和西班牙的批发商发出通知，告知他们可以在共同体内从事出口，而不会受到处罚;⁽⁹⁾

——在本决定送达后两个月内，将这一声明⁽¹⁰⁾纳入其在法国和西班牙的一般销售条款和条件(terms and conditions)。

12.委员会决定的第3条对Bayer处以300万欧元的罚款;对于第2条所规定的要求，必须在两个月内执行，(如果逾期不交，则)根据决定的第4条，每拖延一日即处以1 000欧元的日罚款(periodic penalty)⁽¹¹⁾。

(二)初审法院所进行的程序及其判决⁽¹²⁾

13.Bayer于1996年3月22日向初审法院登记处登记，提起诉讼，请求撤销委员会的上述决定。它同时向该登记处提交另一份文件，请求中止委员会决定第2段的执行。⁽¹³⁾1996年6月3日，初审法院发布主席令，中止委员会决定第2段的执行;对于诉讼费用，则暂不作裁决。

14.1996年8月1日，德国医药产品进口商协会Bundesverband der Arzneimittel eV(BAI)请求参加诉讼，以支持委员会。1996年8月26日，一个代表着16家国内药品产业协会利益的贸易协会，即欧洲医药产业协会联盟(EFPIA)⁽¹⁴⁾，请求加入诉讼以支持Bayer。1996年11月8日，初审法院第五法庭(Extended Composition)主席发布主席令，允许这两个贸易协会参加诉讼。

15.在听取了判决起草人(Judge-Rapporteur)的报告后，初审法院决定进行听审程序，并依照《初审法院程序规则》(Rules of Procedure)第64条所规定的程序组织方法，向Bayer和委员会书面提出一系列问题，要求它们在听审过程中回答。1999年10月28日的听审程序中，各当事人出席了口头辩论，并回答了初审法院书面以及口头提出的问题。

16.初审法院做出判决，撤销了委员会的前述决定，并要求委员会支付Bayer的诉讼费用，理由是，委员会对案件事实的评价是错误的;而且，委员会在对这些事实进行法律评价时，认定Bayer与委员会决定中所提到的那些批发商之间存在着“意见一致”(meeting of minds)⁽¹⁵⁾，并以此为依据，认定这构成条约第81条(1)意义上的协议，协议的目的是阻碍或限制Adalat从法国和西班牙向英国出口，(初审法院认为)这一法律评价也是错误的⁽¹⁶⁾。

17.初审法院判决的第66～72段，对有关第81条(1)意义上的“协议”概念的判例法进行了概括，特别是有些判例中，认定协议存在所依据的，是生产商的表面上属于“单方”的行为。在这一方面，初审法院特别强调，如果生产商的决定构成该企业的单方行为，则不属于第81条(1)管辖(第66段)。然后它说，必须将以下两种情况区别开来:一是某个企业采取真正的单方措施，没有另一企业的明示或默示的参与;另一种情况是，该措施的单方特征仅仅是表面性的。前者不属于第81条(1)管辖，而后者则必须视为企业间的协议，因而应属于第81条(1)管辖。特别是有些限制竞争的行为和措施，尽管表面上是生产商在与经销商的合同关系中单方采取的，但却得到这些经销商的至少是默示的接受，则尤其属于这种情况。⁽¹⁷⁾(第71段)

18.鉴于上述背景，对于Bayer的说法，即尽管它采取了旨在减少平行进口的单方政策，但它从未计划过，也没有施加过出口禁止，初审法院的观点是:委员会确认当事人之间就限制平行进口达成了“意思一致”⁽¹⁸⁾，要评判这一确认是不是达到了必要的法律标准，则必须考虑，委员会是否像Bayer说的那样，对Bayer和批发商各自的意图做了错误的评价。⁽¹⁹⁾

19.关于说Bayer的意图是施加出口禁止，初审法院判决第109段指出，委员会认定Bayer France和Bayer Spain对其各自的批发商施加了出口禁止，认定Bayer对在其采取新的供应政策后所供应的一包包Adalat产品的实际最终目的地进行了系统的监控，认定Bayer对从事了出口活动的批发商采取了威胁或惩罚政策，认定Bayer以遵守出口禁止作为供应自己产品的条件，(在上述这些方面)⁽²⁰⁾委员会的证明均未达到必要的法律标准。在法院看来，从委员会决定中所复述的文件(documents reproduced)来看，也不能表明Bayer企图就执行其减少平行进口的政策，与批发商达成了任何形式的协议。初审法院的判决认为，委员会所依据的文件并未提供什么证据，能据以断定，申请人对每个批发商的供应政策是，要考察供应给该批发商的产品的实际最终目的地，来作为向其供应的条件。⁽²¹⁾

20.然后，初审法院在其判决的第111～115段，考察批发商的态度和实际行为，以确定是不是发生了条约第81条(1)意义上的协议。它的结论是，首先，委员会认定批发商根据所谓的出口禁止调整了自己的行为，其事实根据不充分，特别是，委员会未能在法律上充分证实，Bayer对其批发商施加了出口禁止，也没有证明它以批发商遵守所谓出口禁止作为供应的条件。

21.因此，初审法院审查，在Bayer采取了限制供应的新政策后，鉴于批发商的实际行为，委员会是否能够合理地认定批发商默许了这一政策。(第124段)在对委员会决定中所提到的文件进行了考察后，它确认如下几点:

151.对批发商的态度和实际行为进行的考察表明，委员会认为批发商根据Bayer的旨在减少平行进口的政策，对自己的行为进行了调整，这种看法是没有根据的。

152.委员会说批发商将自己的定货减少到指定的水平，以使Bayer相信它们是在遵守其所宣布的意图，只打算满足它们原有市场的需求;(委员会还)说它们通过这种方式来避免受到处罚。委员会的这些观点必须予以驳回，因为它没有证明，在其供应的Adalat药品的出口目的地上，Bayer要求批发商采取了什么特定的行为⁽²²⁾，或就此事进行了协调;也没有证明Bayer对从事了出口的批发商进行了惩罚，或威胁要进行惩罚。

153.基于同样的原因，委员会不能主张，对于批发商定货的减少，Bayer只能理解为批发商已经接受其要求;委员会也不能认为，正是因为批发商满足了Bayer的要求，所以它们才不得不从那些未受到Bayer怀疑、因而更容易从Bayer得到更多供应的批发商那里，来获得其用于出口的数量。

154.此外，从委员会决定的事实陈述部分(recital)来看，很明显，批发商仍然试图获得用于出口的Adalat产品，并坚持要从事平行出口，

尽管，为了这一目的，它们认为更有成效的方法是采用不同的体系来获得供应，即，一方面，把打算用于出口的定货分散到各种分支机构头上;另一方面，通过小批发商来间接定货。这种情况下，批发商改变自己的定货政策，建立各种体系来将定货拆散或使定货多样化，这不能证明它们打算满足Bayer的要求，也不能视为对Bayer的任何要求的响应。相反，这些事实可以证明，批发商坚定地想从事Adalat药品的平行出口。

155.由于没有证据证明Bayer就Adalat产品的出口，对批发商提出了要求，那么，批发商采取措施来获得额外供应的事实，只能解释为它们并不构成默许。基于同样的原因，法院也必须驳回委员会的如下论点，即，委员会认为在本案中，某些批发商由于已经向Bayer承诺不出口，并减少其定货量从而使自己没有能力出口，因而只能再采取迂回措施来得到额外供应，这是很正常的。⁽²³⁾

156.最后，委员会也没有证明批发商想追随Bayer的目标，或想使Bayer相信它们在追随这样的目标。相反，上面考察的文件证明，对于Bayer想把供应量限制到传统的定货水平的新政策，批发商采取了各种行为来进行规避。

157.因此，委员会认定批发商的实际行为足以成为法律上的证据，证明它们默许了Bayer的旨在限制平行进口的政策，这种认定是不正确的。

22.初审法院对委员会所引用的判例法上的先例进行了分析，来进行自己的论证。委员会引证这些判例法，是为了确认本案中存在违反条约第81条(1)的协议。在经过上述分析后，初审法院判决第171段得出结论，即，在本案中，不能确定批发商默许了Bayer的新政策，因而委员会未能证明存在着这样的协议;而委员会所引用的这些先例，并不能否定初审法院的这一结论所依据的分析。

23.关于Case C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v.Commission［1990］ECRⅠ-45的判决，初审法院认为:

161.该案涉及的，是委员会对一家跨国医药公司(Sandoz PF)的一

家子公司所处的罚款。该子公司给客户(批发商、药店和医院)的发票上写明“禁止出口”。Sandoz PF并未否认其发票上有这些字，但不同意将这视为第81条(1)意义上的协议。初审法院对每个申请人的论点予以回答后，驳回了这一诉讼。初审法院认为，发出带有上述文字的发票，这不能视为单方行为，而是构成该企业与其客户的商业关系的一般框架的组成部分。它先考察了该企业是如何授权一个新客户来经营其产品的，并考虑到在每一销售活动中反复、统一、系统地实施的行为，然后才达成上述结论的(判决第10段)。在其论证到这一阶段后，初审法院才论及商业伙伴对发票上所载“出口禁止”是不是默许的问题，它是这么说的:

还应当注意，Sandoz PF在其客户进行每一笔定货后，或(向其客户)交付每一批产品后，向客户发出同样的标准发票。一笔笔定货，一次次付款，客户对发票上所载的价格从不提出异议，而发票上又有禁止出口的文字，这都构成客户对发票中的条款以及Sandoz PF与其客户的经营关系(business relations)所依据的商业关系(commercial relations)⁽²⁴⁾的默示许可。因此，Sandoz PF对新客户予以批准⁽²⁵⁾，其基础是客户默示接受Sandoz PF对它们所采取的行为。

162.在做出这些判定后，初审法院才得出结论:委员会的如下观点是对的，即Sandoz PF与其客户间建立的、包括出口禁止条款在内的整个商业关系，都受一个事先确立的一般协议的支配，客户对Sandoz PF产品的每次定货，都受这个一般协议的支配。这样的协议属于条约第81条(1)的管辖范围。

163.尽管两个案件都涉及医药集团的态度，即旨在阻碍药品的平行进口，这一点很相像;但其各自的具体情况则很不相同。首先，与本案不同的是，Sandoz案中，生产商明确地在它的所有发票中，载入限制竞争的条款，而且在其所有的交易中一再重复使用，成为Sandoz与其批发商的合同关系的内在组成部分。其次，批发商对该条款所采取的实际行为，是事实上遵守这个条款而没有提出争议，这表明它们默示地接受该条款，以

及该条款所依据的那种商业关系。但根据本案的事实，Sandoz案的两个主要特点一个也没出现:既没有正式的禁止出口条款，也不存在形式上的或实际上的“不争议行为”或默许行为。

24.委员会还引用了Case C-279/87 Tipp-Ex v Commission［1990］ECRⅠ-261的判决，在该判决中，欧洲法院对委员会的一项决定予以肯定，该决定对一个旨在阻碍出口的协议处以罚款，而该案与Sandoz案的情况不同，并没有关于出口禁止的书面约定。关于这个判决，初审法院说:

165.该案涉及的是Tipp-Ex与其法国销售商DMI之间的排他性销售协议。DMI遵守生产商的要求，将其对某个客户的价格提高，提高到使该客户的平行进口无利润可图的地步。此外，已经证实，该生产商还进行事后的检查，以促使该排他性销售商实际从事这种行为。⁽²⁶⁾判决第18～21段表明了欧洲法院的论证，即，在认定Tipp-Ex与DMI订立了针对法国的书面排他性协议，并对主要事实进行回顾后，(欧洲法院)希望考察在生产商采取惩罚性行为后，该销售商的反应如何，并因此采取什么样的行为。欧洲法院然后判定，销售商的反应是将价格提高了10%～20%，但这一涨价只针对ISA France这一家企业。整个1980年，ISA France中断从DMI购买产品，之后，1981年初，DMI自己拒绝向ISA France提供Tipp-Ex产品。只是在对该生产商和该销售商的行为进行上述认定后，欧洲法院才得出结论，认定存在条约第81条(1)意义上的协议。

因此可以确认，DMI是根据Tipp-Ex的要求行事的，后者要求它，对那些在其他成员国转售Tipp-Ex产品的客户，不得供应。(判决书第21段)

166.因此，Tipp-Ex案与本案情况不一样。该案中，毫无疑问，生产商是在销售商的合作下，确立了禁止平行出口的政策。正如该判决所指出的，双方当事人之间的口头及书面合同中已明确体现了这一意图;⁽²⁷⁾如果还有什么疑问的话，分析一下销售商在生产商压力下所采取的行为，很明显地表明，它们对Tipp-Ex的限制竞争意图是默许的。委员会不仅证明

了，销售商对来自生产商的威胁和压力做出了反应，还证明了，至少其中有一个销售商向生产商发出了同意合作的证据。最后，在本案中，委员会自己注意到，在Tipp-Ex案中，欧洲法院用于确定是否存在着协议的方法，是分析销售商对生产商的“反对平行出口”行为有什么反应，正是基于对销售商的反应所做的分析，委员会才得出结论说，该销售商与Tipp-Ex之间必定存在着旨在阻碍平行出口的协议。

167.因此，该判决与Sandoz案一样，只是对判例法的确认，该判例法的大致意思是，生产商从事的表面上是单方的行为，可以构成一项违反第81条(1)的企业间协议，但条件是，批发商或客户此后的行为必须可以解释为事实上的默许。本案中，这一条件没有满足，因而委员会不能根据这两个案件之间所谓的相似性，来认定本案中存在着默许。

25.关于Case 107/82 AEG v Commission⁽²⁸⁾，以及合并审理的25/84、26/84 Ford v Commission⁽²⁹⁾案的判决，初审法院说:

170.在AEG案中，生产商与销售商各自的意图均不明确，而申请人明确指出其行为只是单方的。欧洲法院认为，在选择性销售协议情况下，生产商为维持高价或排除某些现代化的销售渠道，拒绝对达到其销售体系定性标准(qualitative criteria)的销售商进行授权，这对该生产商来说，并不是单方行为，因而与AEG所说的相反，不应将其从条约第81条(1)的禁止中豁免出去，而应视为构成该企业与其转售商之间的合同关系(第38段)。然后，欧洲法院试图确认销售商进行了默许，它指出:实际上，在(决定是不是)⁽³⁰⁾对某个销售商进行授权的时候，批准与否取决于当事人是否明示或默示地接受AEG所追求的政策，即，把那些虽然达到了条件，但却不愿遵守这一政策的销售商，从网络中排除出去(第38段)。在欧洲法院判决过的其他关于选择性销售的案件中，这一态度得到确认。⁽³¹⁾

26.关于合并审理的Case 32/78，以及36/78到82/78 BMW Belgium and Others v Commission案⁽³²⁾，初审法院说:

169.在BMW Belgium案中，为确认BMW与它的比利时经销商之间是否存在第81条(1)意义上的协议，欧洲法院对那些能够证明存在着协议的措施——在该案中是指发给BMW经销商的通知(circulars)，根据这些通知的期限及发出通知时的法律与事实背景，进行考察，然后得出结论:这些通知表明，其意图是停止从比利时出口BMW新汽车(第28段)。它还说，BMW Belgium向所有的比利时经销商发出这些通知，从而与这些经销商订立旨在完全停止这种出口的合同，在这一方面，BMW Belgium起到主要作用(第29段)。该判决第30段表明，欧洲法院想认定销售商发生了默许行为。

27.初审法院的判决第173～181段，还驳回了委员会的如下观点——委员会认为，在Bayer采取了旨在限制出口的新政策后，批发商没有中断它们与Bayer的经营关系，这就充分说明，它们之间发生了条约第81条(1)意义上的协议。相反，初审法院指出，要证明存在着该条意义上的协议，必须能直接或间接地认定存在着标志着“协议”这一概念特点的主观因素，即经济主体之间发生“意思一致”(meeting of wills)。

28.初审法院判决的第179～182段，特别指责委员会是想扩大条约第五编第1章第1节中，关于“企业”的规定的适用范围。

29.因此，初审法院撤销了委员会的决定，而没有考察Bayer的另一项抗辩，这一抗辩说，根据《关于西班牙王国和葡萄牙共和国加入条件和对诸条约进行调整的法案》⁽³³⁾第47条，其行为是合法的;对这一行为适用第81条(1)，是对第81条(1)的错误适用;对Bayer处以罚款，也是对1962年2月6日的17号条例⁽³⁴⁾(执行条约第81、82条的第一个条例)第15条的错误适用。⁽³⁵⁾