第条与第条的调整范围

一、第81条与第82条的调整范围

单方行为是指某个企业独立从事的行为，不需要与其他企业进行协调。如果某个企业具有支配市场的力量，则可以凭自己的力量，独立地从事限制竞争的行为，就属于“单方行为”;当其自身力量不足时，则需要与其他企业进行合作，协调彼此间的行为，以便将各自的力量整合起来限制竞争，欧共体竞争法上将这称为“协调行为”，需要当事人之间进行合作。竞争法的主要目的，是禁止支配企业从事滥用行为，以及防止企业之间通过协调行为来限制竞争。人们通常认为，对企业集中进行规制也是竞争法的基本构成，但在对企业集中行为进行考察时，同样是从单方效果与协调效果两个角度来进行评价，因此，就基本理论角度而言，竞争法的主要构成就只有前两项，即调整限制竞争协议的法律，以及禁止支配地位滥用行为的法律。

在欧共体竞争法上，对于单方行为与协调行为有不同的调整方法。对协调行为，适用《欧共体条约》第81条，而对支配企业所从事的单方行为，则适用第82条。两个条文各有自己的适用条件，一般情况下，它们之间的界限是明确的。非支配企业从事单方行为时，并不违反这两个条文，因而不受禁止。

适用第82条的前提是，行为人必须在相关市场上拥有支配地位。这种支配地位并不是一般的优势地位，支配企业必须拥有“凌驾于竞争之上的能力”，它不仅是比竞争者更有力量，而且在制定自己的决策时，根本可以不考虑竞争者的存在，也就是说，竞争者不足以对它造成竞争压力。如果行为人并不具有支配力量，则哪怕其行为产生了限制性效果，也不能适用第82条予以禁止。此外，要适用第82条，行为人必须是单一的，因为同一相关市场上，不可能并存两个支配企业，如果有两个寡头都很强大，则它们互相构成竞争压力，均不能“凌驾”于对方之上，因而双方都没有支配地位。只是在少数情况下，若干个企业可能会拥有“共同支配地位”，这是由于它们联系过于密切，以至于在消费者和竞争者看来，它们就像是一个企业，或者，其行为方式就像一个企业的行为一样，因而可以将其干脆作为同一个企业来对待。关于何谓共同支配地位，以及这一地位的认定标准，请读者参见本书中Compagnie Maritime Belge一案(判例四)的欧洲法院判决及笔者的评论。

支配企业由于摆脱了竞争压力，因而可以完全凭自己的意志决定自己的行为。所谓单方行为，强调的是行为人意思以及决策的独立。但它也必须是在与其他企业的关系中实施的。比如，支配企业可以完全自主地决定进行价格歧视，但这一行为的实施却需要有一个相对人，即购买商。供应商对不同的购买商采用不同的交易价格，有的购买商不得不支付更高的价格，但迫于供应商的市场力量，它又不得不接受这样的条件。这里发生两个行为，一是供应商与该购买商订立产品买卖合同的行为，另一个则是前者对后者的歧视行为。前者是协议，后者则是供应商的单方行为。可见，单方的滥用行为往往与某个协议相伴随，如果没有产品买卖关系，供应商向谁施加歧视性条件呢?但在具体案件中，必须将这两层关系区分开来。双方当事人只是在产品买卖关系上存在意思一致，在交易条件上，歧视只是供应商一方的意思的反映，而违背购买商的意愿。因此，在歧视条件问题上，双方当事人的意思并不一致。明确这一点对于我们后文的讨论十分重要。

而第81条调整的，则是限制竞争协议，包括“企业间的协议”、“企业协会的决议”以及企业间的“一致行动”，其前提是必须具有复数主体，是两个或两个以上的当事人通过合作来限制竞争。比较特殊的是，企业协会制定决议时，其主体是单一的，但协会本身是由全体成员组成的，而其决议的效果，是统一了所有成员的行为，因而等于是在全体成员两两之间订立了内容完全相同的协议。因此，透过形式看实质，这种决议本质上就是一种协议类型。

竞争法调整限制竞争协议时，重心在于横向协议，即位于同一经济环节的主体间的协议，比如生产商与生产商订立固定产量协议、供应商与供应商订立划分市场协议等。这种协议直接消除了当事人之间的竞争，比如两个供应商订立市场划分协议后，在约定的市场上，双方当事人的竞争就不再存在。这种协议对竞争的限制更为直接，效果更显著，因而是第81条的主要防范目标。由于横向协议当事人双方处于同一经济环节，它们彼此之间不发生买卖关系，因而无法对对方从事单方行为，因此，在这一方面，第81、82条的适用范围不会发生重叠或模糊之处。

但另一方面，第81条同样调整纵向限制竞争协议，比如供应商与销售商之间的协议。而在许多纵向关系中，供应商一方的确处于较强势的地位，虽然没有达到支配程度，但足以使销售商对自己产生某种依赖性，因而供应商有可能对销售商施加一定的交易条件，这种情形下，情况就比较复杂。销售商如果不接受条件，就要放弃交易。当供应商的产品比较受消费者欢迎时，销售商大多宁可忍受一些委屈，也要继续经营这种产品。这种现象的性质并不总是一目了然的。一方面，供应商单方面施加条件，这一条件违背对方的利益，是对方不愿意接受的，这显然具有单方行为的性质;另一方面，销售商明知有这样的条件仍继续与之交易，似乎说明了它们对这种条件是接受的，因而又好像有了协议的特点。由于供应商力量没有强大到具有支配地位的地步，因而如果视为单方行为，则没有办法禁止;而如果想根据第81条予以禁止，则必须将其解释成协议，这时又需要考虑到，许多情况下销售商接受条件纯属被迫，的确并无任何与对方达成协议的主观意愿，甚至许多情况下，供应商一方也并未对销售商提出什么要求，而只是规定自己的条件而已。比如前文所举的歧视的例子就是如此;再如，供应商限制自己的供应量，只卖给对方三两，而不供应一斤，对方就只能买到三两，这时无论如何不能说明二者之间存在着协议。因此，必须确立一套明确的标准，对那些表面上看来具有单方性质的行为进行定性，以判明其究竟是真正的单方行为，还是实质上构成协议关系。这套标准对于明确第81、82条的适用范围，具有重要意义。欧洲法院的Bayer案判决基本上完成了这一任务。