现行管辖权观念忽略了当事人在诉讼中的能动作用

时间：2023-05-24 百科知识版权反馈

【摘要】：例如法院对妨害民事诉讼的人采取强制措施、开庭传票的留置送达、一定情形下保全措施的采取、法院依职权通知第三人参加诉讼等即为单方的诉讼行为。所谓依申请的诉讼行为，是指以当事人提出请求为基础，无当事人的请求，法院不能主动实施诉讼行为。

三、现行管辖权观念忽略了当事人在诉讼中的能动作用

(一)当事人在管辖权确定过程中的能动作用

以是否依赖当事人诉讼中的请求为标准，可以将法院的诉讼行为大致划分为两类，即依职权的诉讼行为和依申请的诉讼行为。所谓依职权的诉讼行为，是指不以当事人是否在诉讼中提出请求为基础，法院能够主动实施的诉讼行为。例如法院对妨害民事诉讼的人采取强制措施、开庭传票的留置送达、一定情形下保全措施的采取、法院依职权通知第三人参加诉讼等即为单方的诉讼行为。在这类行为中，相对于法院的“施”而言，诉讼当事人处于被动接受和服从的地位。所谓依申请的诉讼行为，是指以当事人提出请求为基础，无当事人的请求，法院不能主动实施诉讼行为。“不告不理”这一大的原则使得民事诉讼中的绝大多数行为都具有依申请行为的特征，典型的例如:针对当事人因不可抗拒事件或其他正当理由耽误期限而提出的期限顺延申请，法院所作的决定;法院对确有困难的当事人提出的缓交、减交或者免交诉讼费用的申请所作的审查决定等。当然，上述划分只是一种相对的划分。

虽然有学者认为能否真正进入民事诉讼的决定性环节是法院是否立案受理，只有法院同意立案受理，民事诉讼才得以真正开始。但这只看到了问题的一个方面。

第一，就个案而言，如果没有原告申请裁判的起诉行为在先，所有的后续行为，包括法院对妨害民事诉讼的人采取强制措施的行为都不可能发生，从这一意义上讲，民事诉讼中法院作出的所有诉讼行为，包括对与管辖权有关问题的决定，都是以当事人的申请为基石，即使在公共利益受到侵害需要设置公益诉讼当事人的场合，法院亦不能充当这一角色，而应另由其他机构充当。

第二，根据我国民事诉讼法第35条之规定，两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉。在当事人作出选择之前，两个或者两个以上的法院所享有的管辖权还只是一种静态的纸面规则，只有在当事人作出选择之后，这种静态的纸面规则才开始真正对案件产生实际的作用，同时，选择的作出意味着没有被选择的法院所享有的管辖权仍保留在纸面状态，对案件的处理不产生实际影响，被选择的法院应当受当事人选择的约束，不能随意将案件移送另一有管辖权的法院。所以，当事人所享有的选择权对具体的法院而言，具有很大的能动性。

第三，即使起诉被法院所接纳，由于撤诉制度的存在，法院对某具体案件的处理权，更精确地说是法院对诉的处理权，随时可能丧失基础，这即意味着法院的管辖权规则有可能再次从实践回归书面。撤诉既包括撤回起诉，也包括撤回上诉。虽然我国现行立法规定有对撤诉的适度干预制度，但在司法实践中，不允许当事人撤诉的情况非常罕见。民事权利处分权的特性使得法院很难找到不允许当事人撤诉的理由，而撤诉是否侵害国家、集体和第三人的利益，是在起诉阶段就初步解决了的问题——侵害国家、集体和第三人的利益的起诉是不会被法院受理的，因此不太可能在撤诉阶段出现这一问题。所以，申请裁判的起诉行为能否被法院接纳，其最终决定权固然在法院手中，但撤诉制度的存在无疑减损和消磨了法院在这一问题上的影响力。如果原告将起诉作为一种逼迫被告就范，从而和平解决纷争的手段，其撤诉对管辖权的影响将更加典型。

第四，管辖权的作用对象是案件，具体表现为当事人所提出的诉讼请求。在案件进入诉讼渠道之前，即使是基于同样的实体争议事实，如果当事人所提出的是违约之诉，可能A或B法院有管辖权，而如果当事人提出的是侵权之诉，则A和B法院可能不具有管辖权。即便是在案件被受理后，根据最高院的司法解释，原告仍可以在法庭辩论结束前增加诉讼请求，^[17]如果增加的诉讼请求与原先的诉讼请求相矛盾，而当事人坚持以增加的诉讼请求为主，其结果仍可能使得法院丧失管辖权。

第五，当然，对于被告而言，其对原告的起诉行为及法院在管辖权问题上的决定权施加影响的程度有限，但是，就整个诉讼程序而言，被告并非没有任何主动权。对于是否提出管辖异议、是否提起反诉、^[18]上诉等，被告的行为仍可以对管辖权问题产生影响。

(二)管辖权的权利特性大于权力特性

权力的拥有者是否对其对象产生作用，取决于其自身的意愿，无需借助其他社会主体。权力以服从为基础，具有强制性，服从主要表现为意志的服从，强制也主要表现为意志的强制。与此相对应的是，权利的拥有者是否对其对象产生作用，主要取决于以规则形式表现出来的法律，各方处于平等的地位。结合上述分析可知，管辖权的最终确定，就整个诉讼流程而言，不仅仅取决于任何一方单独的意志，当事人与法院之间相互作用，都可以对管辖权问题产生或深或浅的影响力，其中当事人所起的作用甚至大于法院。当事人对救济渠道的选择权、对享有管辖权的诸法院之间挑选法院的选择权、诉讼过程中的撤诉权、是否提起上诉和反诉的决定权等，使得确定管辖法院的过程实际上是一个充满互动的过程。这一过程中，共同服从于立法者的意志。

法院对当事人进行强制的特征虽然存在，但并不明显，至少对原告而言如此。至于被告，其所受强制的程度虽甚于原告，但从终极意义上讲，被告所服从的是立法者的意志力——主要表现为立法者制定的各类管辖权规则——而不是法院的意志力，对于立法者的意志力，法院也是要服从的，虽然法院在司法过程中有一定的自由裁量权，但该自由度无疑是有限度的。所以，在管辖权的确定过程中，当事人各方和法院之间始终处于一种平等的地位，各自行使自己的权利，自行或者要求对方履行相应的义务。

通过对管辖权现行界定要素的分析，可知管辖权概念现行要素的组合并不能令人满意。虽然没有一个法律术语是绝对正确和永远正确的，但是，组成概念的各单个要素至少要与其所服务的制度和谐匹配，也许是过于强调内涵的丰富反而极大地限制了其外延，使得现行所谓的管辖权概念仅局限于“行使管辖权的依据(jurisdiction basis)”这一意义上。也许是因为概念的形式结构过于精致，反而使其脆弱不堪。对于这种过于“光滑”的语言，维特根斯坦给出过一个巧妙的比喻:“我们站立在光滑的冰面上，那里没有摩擦，因此在某种意义上说条件是理想的。但也正因为如此，我们无法行走。我们想走，就需要摩擦。让我们回到粗糙的地面上吧!”^[19]基于此，笔者试着对管辖权一词给出一个形式相对简单的要素组合:法院对于当事者向其提出的请求进行处理的权利或者资格即为管辖权。

【注释】

[1]参见江伟、廖永安:《我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判》，载《中国法学》2004年第4期，第83～90页;蔡虹:《法院主管若干问题研究》，载《法商研究》2001年第5期，第12～19页。

[2]参见江伟、廖永安:《我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判》，载《中国法学》2004年第4期，第83～90页;蔡虹:《法院主管若干问题研究》，载《法商研究》2001年第5期，第12～19页。

[3]参见童兆洪主编:《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第31页。

[4]最高院1998年公布的一个司法文件中，开始正式使用“执行管辖”这一术语。内容详见《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。

[5]参见沈德咏:《论强制执行若干关系》，载沈德咏主编《强制执行法起草与论证》(第一册)，中国法治出版社2002年版，第19～20页。

[6]参见王启富、陶髦主编:《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第517～518页。

[7]谢瑞智:《宪法辞典》，台湾文笙书局1979年版，第61页。

[8]参见张万洪等译:《法理学》，武汉大学出版社2003年版，第197～203页。

[9]邓正来主编:《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第595页。

[10]W.Y曹:《近代中国的宪政结构》(墨尔本大学出版社1947年版，第57页。)转引自夏勇编:《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第59页。

[11]参见马原主编:《民事审判的理论与实务》，人民法院出版社1992年版，第314～327页。