管辖种类及相关内容的扩张

一、管辖种类及相关内容的扩张

(一)管辖权种类的学科整合:关于国际私法中的管辖权分类

1.国内管辖权与国际管辖权

按照学科研究范围的大致分野，国际民事诉讼是国际私法学的研究对象。在国际私法学中，以是否属于涉外案件为标准，管辖权被区分为两大类，即“国内管辖权”和“国际管辖权”，国内管辖权被认为是完全属于一国国内民事诉讼法所涉及的内容，不是国际民事案件管辖权问题所要探讨的范畴。关于这一划分的理论依据，国际私法学者认为，对于某一特定的国际民商事案件而言，首先要解决的是法院的国别问题，即该案件由哪一个国家的法院管辖，在这一问题解决之后，由该国的哪一类或哪一地方的法院具体行使管辖权，是一个国内管辖权问题，属于一国国内民诉法调整的范畴。基于这一思路，国际私法学者有关管辖权问题的探讨主要集中于所谓的“国际管辖权”，而有关“国内管辖权”的问题，则交由民事诉讼法学者去研究。这一分类有意义吗?

首先，这涉及国际民事诉讼法与国内民事诉讼法的相互关系，而两者相互关系的核心所在，是国际民事诉讼法到底是不是一个独立的法学部门。这在法学理论中是一个存在争议的问题，持肯定论的学者一般是将国际民事诉讼中的特殊制度、特殊环节放大，从而论证国际民事诉讼法学的独立性;而否定论者则一般将之视为国内民事诉讼法的一个特殊组成部分。不过，即使肯定论在理论上具备高度的正确性，而对于世界范围内的司法实践来看，肯定论至少是过于超前的。第一，与不具涉外因素的案件相比，涉外案件在处理过程中确实需要一些特殊的制度来保障当事人程序权利的实现以及整个诉讼活动的顺利进行，但是，这只是整个民事诉讼程序中的几个特殊环节。国际民事诉讼要想成为一个独立的法律部门，至少要形成一个独立的体系，几项特殊制度的简单相加还不足以支撑其成为一个独立的法的部门，就现实而言，涉外民商事案件还主要是在国内民事诉讼法的框架之内运行。第二，有关诉讼程序制度的统一法运动，只在送达、取证、外国法院判决的承认与执行等极少数领域取得了成功，就复杂的民事程序制度而言，这还只是一种小范围内的突破。第三，关于国际民事诉讼的表现形式，一般是在一国民事诉讼法中作为专章列入，即使是规定在一国国际私法法典之中，或者是分散的国际私法条文中，在对案件进行处理时，这些法典化的规定或者分散的专门规定也还是作为一国民事诉讼法的补充加以适用。第四，如果国际民事诉讼法以各国国内立法的方式存在，那与在一国民事诉讼法上对涉外程序作专章规定并无实质区别;如果以国际条约的形式对民事诉讼程序进行规范，只要简单考察一下最新出台的海牙管辖权公约的艰辛谈判过程和最终妥协结果，即可知这一目标的实现远非在可以预计的期限内能够实现。程序是纷繁复杂的，与法文化紧密相连，要想一国法官对掺杂着异域法文化的程序规则进行操作，对于能否把握相关程序规则的精髓从而灵活加以运用，法官的确信感显然不及根植于本国法文化的程序规则，这就会减少法官对适用这些规则的意愿，增加规则进一步推广应用的困难。

其次，结合案件的操作过程来看，区分“国内管辖权”和“国际管辖权”暗含着这样一个命题:任何一个具有国际因素案件的管辖权的确定，都将必不可少地经历两个过程，即先确定法院所在的国家，然后确定一国国内具体的管辖法院。国际管辖权的功能在于确定前者，国内管辖权的功能则是确定后者。这是一种自上而下的思维顺序，事实上，这样两次分配的过程只是一种主观臆断。任何一个纠纷都是具体的，总是发生在某一特定的空间环境，属于某一国家的具体法院管辖范围之内，^[21]将一国法院作为一个整体加以考虑的法院仅仅是一种抽象的法院，所谓的“外国法院”中的“外国”更多的具有地理上的意义而非法律上的。例如，对于一个外国人而言，位于我国北京的最高人民法院是一个外国法院，位于湖北省境内的武汉市武昌区人民法院同样是一个外国法院，并不存在一个代表中国国家、专司涉外案件的法院。即使是一国的最高法院，也只是一个单独的审判单位，虽然礼仪上可以作为一国整体法院的代表，但在诉讼制度上并不具备这样的功能。有关“国际管辖权”与“国内管辖权”的区分并不具备实际意义，除非同时满足三个条件:第一，各国或者大多数国家都指定一个代表一国的中央机构，正如同国际司法协助事务的处理过程那样，各国依照条约指定一个中央机关，由给被指定的中央机关在办理司法文书的接收或发送方面代表该国;第二，该法院专门负责国与国之间涉外案件管辖权的协调;第三，如果某国法院作为整体取得了某涉外案件的管辖权，则再负责将该案件在国内法院系统内进行分配。目前的现实是，这样的抽象法院，以及这样的法院工作流程并不存在，而且在可预期的将来也不会出现。相反，具体的法院——可能是最高法院，也可能是最基层的法院——在考虑管辖权问题时已经将上述问题一并解决，根本不存在臆断的两次分配。如果具体的法院认为依据国内法或者国际条约其对某涉外案件具有管辖权，并决定行使管辖权，它就代表了该国的法院。这是一种自下而上的思维顺序，这一顺序无疑更符合操作实际。

实际上，一国对于某案是否存在所谓的国际管辖权，也一定以在该国可以找到具体的适格管辖法院为前提，如果在国内找不到一个具体的适格管辖法院，主张一国享有国际管辖权是无意义的。当然，也有学者指出，如果国际管辖权问题已经解决，就一般案件而言，很难想象一国在对某一案件决定行使管辖权后，竟找不到一个合适的法院对它进行审判。^[22]但是，就实际操作而言，并不存在抽象的“一国”来决定是否行使管辖权，对该问题进行判断和决定的，一定是一个具体的法院，而且，在就行使管辖权的理由进行叙述时，首先就需要对是否存在合适的具体法院给出理由和依据。有关“很难想象一国在对某一案件决定行使管辖权后，竟找不到一个合适的法院对它进行审判”的论断，是一种不符合操作实际的观点。

再次，在法渊源方面，并不存在一个以国家为单位，将国际民事案件在不同国家之间进行分配的国际条约，分析最新的海牙管辖权公约谈判过程中的草案和最终文本可知，很多条款的作出并没有依照两次分配的思路，而是直接规定了具体的管辖法院，例如1999年草案中的第5条规定，“……如果被告就案件实质问题参与了诉讼，未就管辖权提出异议，则法院享有管辖权”。第3条是关于被告所在地法院的规则，其第1款规定“……被告可在其惯常居住地国法院被诉”，这里所指的“居住地国法院”实际上就是居住地法院，对一个诉讼的外国人来说，居住地国法院与居住地法院实际操作上不存在区别，他无需先在居住地国解决法院的国别问题，然后再到具体的法院解决个案的管辖权问题，亦即他无需参与两个程序。草案中的合同类案件管辖权规则、侵权类案件的管辖权规则以及专属管辖规则等，^[23]均可以作这样的概念替换。比较复杂的是协议选择管辖法院的问题，当事人可能作这样的约定:首先对法院的国别进行选择——例如争议由德国的法院管辖——而后再依照德国国内的民事诉讼规则确定其国内的具体管辖法院，但是，即使是作这样的约定，也并不排除当事人直接协议选择德国的具体管辖法院。

2.直接的一般管辖权与间接的一般管辖权

除国际管辖权与国内管辖权这一基本分类外，国际私法学者还进一步将国际管辖权区分为“直接的一般管辖权”与“间接的一般管辖权”。所谓直接的一般管辖权是指一国法院依据该国涉及国际民事诉讼的立法中的有关规定，确定对某一具体的国际民事案件是否具有管辖权。所谓间接的一般管辖权，是指外国法院的判决能否在东道国境内得到承认和执行的问题，因为作出判决的外国法院对案件是否具有适格的管辖权，是该判决能否得到另一国承认和执行的要件之一，而且被请求承认与执行的国家都是以本国的立法为依据来判断判决作出国的管辖权适格与否的问题，所以学者们称之为“间接的一般管辖权”。然而，对国际管辖权的这一区分并无实际意义。其一，国际管辖权这一提法本身就不存在坚实的基础，基于其上而派生出来的所谓直接的一般管辖权与间接的一般管辖权的分类，更显得基础不牢;其二，“间接的一般管辖权”这一提法所揭示的现象，无非是一国可以以其国内管辖权规则为依据来判断国外法院管辖权的正当性，当一国管辖权规则与外国管辖权规则相冲突时，前者优先。有关管辖权冲突的理论和实践可以很好地解释和解决所谓“间接的一般管辖权”所涉及的问题，实无凭空再设一概念的必要。事实上，国际私法教材和有关专著对间接的一般管辖权基本上不予探讨，即使是在探讨外国法院判决的承认与执行有关的问题时，判决作出国法院的管辖权适格与否也只是承认和执行诸多条件中的条件之一，其地位还不足以达到与“直接的一般管辖权”对应分类的地步。

(二)管辖权分类的扩大理解

关于管辖权的种类，我国民诉法上的法定分类包括四种，即级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖，其中地域管辖又被进一步分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和协议管辖。除法定管辖种类之外，我国民事诉讼法学有关管辖权的理论分类还包括:法定管辖和裁定管辖、专属管辖和协议管辖、共同管辖和合并管辖等，^[24]实际上，这些分类远远未能反映复杂的管辖权现象。

1.管辖权分类的扩大理解

(1)静态管辖权、动态管辖权与无管辖权

有关共同管辖规则显示，在管辖权制度中，存在着静态管辖权与动态管辖权的清晰区分。例如，对某一类型的争议，民事诉讼可能规定A或者B法院都具有管辖权，形成共同管辖的态势。如果当事人选择向A法院提起诉讼，对于A法院来说，其具有的静态管辖权实现了向动态管辖权的转化。而对于B法院来说，并不意味着其丧失了管辖权，如果当事人从A法院撤诉并获准许，仍然可以在B法院再次提起诉讼，B法院的静态管辖权仍可以再次转化为动态管辖权。关于“法院取得对案件的管辖权后，即排斥了其他法院对案件的管辖权，即使原先的法院对案件具有管辖权，也将因受诉法院的受理而丧失管辖权”这一结论，^[25]是不严谨的。管辖权的丧失是一种不可逆的失权，无法恢复。因此，更为准确的说法是，B法院所享有的管辖权仍然停留于规则之中，属于一种静态的管辖权，是一种纸面的管辖权(jurisdiction in paper)。其存在的价值是，为管辖法院的确定提供可供选择的指引线索，故而，它又是一种过程意义上的管辖权。而动态管辖权则表明适格的法院已经实际取得了管辖权，排除了其他法院行使管辖权的可能性，^[26]是一种结果意义上的管辖权，是一种活的管辖权(jurisdiction in action)。

除了共同管辖之外，在指定管辖情形之下，静态管辖权和动态管辖权的现象也很明显。例如，我国民事诉讼法第37条规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。该条前一句中所指的管辖权，便是一种静态的管辖权，而后一句中的管辖权，则是指动态的管辖权。

目前关于对案件管辖权归属的判断，只存在两种状态，即要么有管辖权，要么无管辖权，这样两种状态并不能合理解释共同管辖和指定管辖等情形下的管辖权现象。严格地讲，无管辖权是指对于某法院而言，其既不具有静态管辖权，也不具有动态管辖权，处于管辖权的真空地带这样一种状态。静态管辖权和动态管辖权在逻辑上很难用管辖权的“有”和“无”来对应，任何一个案件管辖权的归属，对于同一法院而言，理解上应突破“有”和“无”的窠臼，而应扩大理解为存在三种状态，即具有静态管辖权、具有动态管辖权、无管辖权。对于具体个案，某一个法院无管辖权，并不意味着法院系统无审判权，如果法院系统无审判权，那么某几个具体法院可能享有静态管辖权，但整个法院系统都不享有动态管辖权。

静态管辖权和动态管辖权的划分有助于我们正确理解管辖权冲突问题。例如，有学者认为:“在几个人民法院对同一案件都具有管辖权的情况下，就形成了管辖权的积极冲突。解决管辖权冲突的最主要办法，是赋予原告选择权，原告可以向其中任一法院起诉。”^[27]这显然是对管辖权冲突的误解。所谓管辖权冲突，是指动态管辖权之间的冲突。静态的冲突以及静态与动态的冲突无时无刻不在，法律所限制的并非这样两形式的冲突，而是动态管辖权与动态管辖权之间的冲突。如果认为静态管辖权之间，以及动态管辖权与静态管辖权之间的“冲突”属于管辖权冲突的话，那么解决管辖权冲突的根本途径，倒在于从立法上取消所有的可能形成共同管辖局面的管辖权规则，将所有案件的管辖权固定分派给一个无需选择的、确定的法院，如果真是如此，有关的管辖权规则将是一潭死水，既不符合社会对诉讼便利的需要，也不符合诉讼本身的基本规律。

静态管辖权和动态管辖权的划分并不能消除管辖权的冲突，即使是在不具任何涉外因素的普通国内民事诉讼中，也会存在管辖权冲突现象。例如，最高法院司法解释第33条规定，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。这就意味着，后立案的法院在案件移送裁定作出并生效之前，两个法院都实际对案件行使了管辖权。这是一种短暂的管辖权冲突现象，随着移送裁定的作出和生效，冲突将归于消灭。

(2)诉讼管辖权和事务性管辖权

笔者在第二章已经提及，对“案件”一词，应该作扩大的理解，将非典型案件或事务性案件也包括在内。勿庸质疑，管辖权问题主要存在于典型案件的处理过程之中，但是，既然管辖权制度的基本功能在于确定具体的法院，如果理解得当，可知在非典型案件的处理过程中，也存在管辖权问题。下面以法院处理司法协助事务中几类非典型案件的过程为例予以说明。

第一，民商事判决效力证明书的出具。随着国际司法协助的深入，当事人或外国法院向我国法院提出证明裁判文书效力的请求日益增多。对于请求提出者而言，存在向哪个法院提出的问题;在法院系统内，则存在由何地、何级的法院受理并出具证明书的问题。例如，在最高人民法院1987年11月18日给北京市中级人民法院的一份回复中，可以清楚地看到地域管辖和级别管辖的痕迹。外交部领事司向最高院转去奥地利驻华大使馆的照会，询问耿××与华××离婚案的民事判决书是否已经生效，最高院并没有直接处理，而是致函当时的北京市中级人民法院，要求其根据判决的具体情况，以该院的名义出具证明，并加盖院印，由外交部领事司转给奥地利驻华大使馆。^[28]地域管辖方面，判决书既然由北京中院作出，则出具证明书一事由北京中院出具;审级管辖方面，最高院收到外交部领事司转来的文件，作为最高审级的法院，理论上其完全可以查明情况后径直处理，也可以指定北京中院的上一级法院即北京高院查明情况后处理，还可以指定作出判决的北京中院处理，但最高院选择指定北京中院来处理，这是一个最为方便和合理的选择，几乎是一个简单的当然选择，但我们不能因此忽视其中包含的管辖权因素。

第二，涉外送达。涉外送达中很明显包含着属地管辖和属人管辖的原理。包括大陆法系国家在内的大多数国家都认为司法文书的送达是一项司法职权行为，与送达有关的事宜专属于国内有关国家机关行使，排斥外国司法机关或个人到本国属地内为任何送达行为，除非外国司法机关以条约或者互惠实践为依据委托内国指定的司法机关为之。对于与送达相关的事宜，内国的法院享有判断和处置的权力，这是一种专属的权力，我国民事诉讼法第263条第3款对此就有明确规定。即使在一国中央机关接受外国司法机关的委托后，由内国法院进行操作时，也会很自然地参照地域管辖的有关原理。例如，外国法院委托我国向位于湖北省境内的某自然人送达司法文书，即使该受送达人住所地与湖南省相邻，地理距离与湖南省界更近，最高法院在将这一事务分配至具体的法院时，首先考虑的一定是位于湖北省地域内的法院。从理论上讲，在我国领地范围内，最高法院完全可以可以将该事务分配给湖北省境外的任何其他法院，从方便的角度看，交由湖南省境内的法院还可能更为方便，但由于受送达人位于湖北省境内法院的地域管辖范围之内，与湖南省境内的法院找不到合适的管辖连结点，因此，虽然交由湖北省境内的法院送达可能更为不便，但相对而言，如此分配无疑是最符合程序法的精神的。

另外，一般各国都允许外国驻该国使领馆官员在本国境内为一定送达事务，但送达对象限于该外国国民，而对东道国国民以及第三国国民为送达事务，则是不允许的。例如我国民事诉讼法第263条第2款明确规定，外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书，这些都是属人管辖有关原理在涉外送达事务中的体现。

第三，外国法院判决的承认与执行。虽然笔者不同意关于“直接的一般管辖权”和“间接的一般管辖权”的分类，但是，“直接的一般管辖权”这一概念清楚地揭示出，在涉及外国法院判决的承认与执行事务中存在明显的管辖权现象。是以东道国的管辖权规则还是以判决作出国的管辖权规则为依据来判断外国法院管辖权的适格性，涉及复杂的理论问题，详见本书其他章节的讨论。这里所要指出的是，外国法院或者当事人向内国法院提出承认和执行外国法院判决的申请时，也要遵循相关法院的地域和审级问题。例如，在我国与西班牙王国签订的民商事司法协助双边条约第18条明确规定，承认与执行裁决的请求，在中华人民共和国，应当按照中华人民共和国民事诉讼法的规定向中级人民法院提交。在西班牙王国，应当向初审法院提交。我国民事诉讼法第267条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。从中可以看出，这两个条款中所包含的级别管辖的因素十分明显，至于地域管辖，应该是依据住所地、财产所在地、一定行为所在地等连结点来确定。

2.管辖权种类及其内容的扩大理解

(1)牵连管辖。牵连管辖，我国民事诉讼法中又被称为合并管辖。是指对于不一定属于同一法院管辖的数个案件，因为各案在事实上或者程序上的关联性而由其中一个法院对所有案件一并管辖、一并审理的一项管辖制度。根据牵连管辖制度，相互间存在关联性的数个案件应当合并在同一法院的同一诉讼程序中进行审判，这就有利于法院多方印证证据、全面了解案情、查明案件事实真相;同时，同一法院利用一道审判程序处理了多个案件，避免了程序的重复运作，减少分别诉讼的成本，有利于实现诉讼程序的经济性。但是，目前我国民事诉讼法学者所理解的牵连管辖主要限于如下几种情形:第一，原告增加诉讼请求;第二，被告提出反诉;第三，第三人提出与本案有关的诉讼请求。^[29]实际上，牵连管辖的情形并不限于这三种情形，而应作更为广义的理解。例如，最高法院民事诉讼法司法解释第32条规定，当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。这不属于前三类情形中的任何一种，而属于典型的牵连管辖。另外，我国民诉法第245条对应诉管辖的规定，也应属于牵连管辖的情形。

(2)身份管辖。身份管辖，是指依照当事人身份的不同而确定管辖法院的管辖种类，这里所指的身份主要是以国籍因素为参考点。我国目前实行的集中管辖制度，实际上部分地带有身份管辖的性质，即对于当事人具有涉外身份的商事案件，其一审只能由经批准的有关法院行使。不过这一身份管辖的出发点，是基于审判水平的参差不齐，和审判力量的有限而设定的，是根据目前我国司法实践的特点而设计的一种过渡制度，目的在于尽可能保证涉外商事案件的审判质量。无独有偶，在新中国民诉法历史上，因特定的政治环境所致，曾经还出现过一种烙有明显时代特征的管辖权种类:身份管辖。即依当事人身份——主要是政治身份的不同，而在审级上确定不同的管辖法院。在最高法院于1963年出台的一个意见中，规定对于涉及县一级的主要负责干部的民事案件，可由中级人民法院作一审受理。之后最高法院于1965年通过批复进一步指出:县一级主要负责干部，原则上是指县委书记和县长，不包括副职。而关于地、专区一级的主要负责干部和省委各部委、省人委厅局长等负责干部(包括副职)的婚姻案件管辖问题，也可由中级人民法院作一审受理。^[30]这一特殊制度的设计目的纯粹在于体现特殊当事人一种尊贵的政治地位，具有典型的特权性质，是一种不为现代诉讼潮流所接受的管辖制度。