诉的障碍分析

一、诉的障碍分析

国家赋予外国人诉讼国民待遇意味着外国人在其民事权利发生争议的时候可以享有与内国人同样的司法救济权利，成为原告诉请追究被告民事责任或成为被告行使抗辩权和提起反诉的权利。既然外国人依内国宪法、法律、国际条约保障其诉权，从理论上说，其寻求司法救济应当不存在法律障碍。然而，外国人的特殊地位决定了其在起诉和应诉程序中面临特殊困难。

首先，与内国当事人范围不同，外国实体并非都能成为诉讼主体。上面已经谈到，我国与他国签订的民事司法协助协定大多规定缔约国国民和法人与内国人享有同等的司法救济权，即享有成为诉讼主体、通过民事诉讼维护其合法权益的权利。但是，仅有个别协定将国民待遇扩展至非法人实体和其他被国内法视为有诉讼地位的法律实体。这种现象说明，各国对赋予外国非法人实体诉讼权利是持谨慎态度的。司法实践中，缔约国法院没有义务接受那些非条约规定的享受国民待遇和互惠待遇的国外实体为诉讼主体，其诉讼权利将被否定。被我国法律认可具有诉讼主体资格的外国人范围包括外国自然人(包括无国籍人)、外国企业和组织。可以说法定的适格外国当事人范围非常广泛，即使司法协助条约未将部分实体纳入享有平等诉权的外国当事人范围，我国法院仍然可以允许其在我国境内寻求司法救济，但须受对等原则之限制，故我国法院对外国人的诉权保护不是绝对的，如果司法协定相对国对我国非法人实体拒绝司法，我国亦会采取相同立场。如果没有司法协助协定的国家对我国当事人拒绝司法，人民法院有权对该国公民、法人和其他组织拒绝司法，不论该主体是否为非法人实体。因此，现有制度下，虽然诉诸司法权为基本人权，国家仍然有限制外国人行使权利的法律上的可能。某些外国人在诉讼开端即陷于私力无法克服的诉权障碍。

其次，外国人诉权的国民待遇有待证实。虽然国家通过国内法或国际条约承诺外国人在同等条件下可以在内国向司法机关提起诉讼，但均不放弃当外国司法限制本国人诉讼权利时本国采取对等原则的立场。那么，确认外国人诉讼地位之前必须“证实”本国人未受外国司法拒绝和歧视。司法实践中，人民法院极少审查外方当事人所属国对中华人民共和国公民、法人或其他实体有无诉权的限制;亦少有中方当事人对外国相对方以外国人身份起诉、应诉提出异议，这事实上是遗漏了涉外民事诉讼的一个环节。但是，如果依法补正，又给外国人诉讼设立了另一道屏障。除却双边条约和国际公约，大多数国家之间尚无外国人民事诉讼权益保护方面的协定，对外国人的保护更多地源于各国国内法和司法实践。即使采用“推定无限制”的原则确定外国国家是否拒绝司法或不当阻碍本国人行使诉权，这种推定的实际运作却仍然是随意而无序的，外国司法实践的状况较之外国相关的立法状况更是难以勘察和计量。我国立法对这部分问题未予明定。

再次，外国人诉讼存在法律理解和行为能力上的障碍。对许多国内当事人而言，法律的庞大体系尚且超越当事人认知范围，域外诉讼主体对内国法律原则、法律精神、法律传统以及具体法律条文的理解就更加浅薄。在聘请有律师参与诉讼的情况下，外国当事人必须与内国律师正确、充分地进行交流和沟通，即使不存在语言上的障碍，观念上的障碍却是客观存在的。对于外国人而言，聘请内国律师一方面是法律的强制性规定，另一方面也是诉讼之必需，其没有选择之余地。内国当事人在经济实力不足的情况下可以不请代理律师而亲历诉讼，或申请法庭准予援助，法庭亦会向其解释法律与程序;外国当事人不请律师或其他代理人事实上则难以成功起诉和应诉。而外国人申请得到法律援助又受到国内法的限制。在这种情况下，外国原告会考虑放弃以诉讼解决纠纷的方式而外国被告则自始处于不利地位。

最后，外国人诉讼还存在起诉、应诉证明程序上的障碍。外国人在内国提起诉讼首先要证明其作为外国自然人或法人、其他经济实体的身份，并需提交身份认定之准据法(如该准据法系外国人所属国法)，所有的证明文件应当是经过法定机构公证、认证，本国人则无需承担上述义务。身份确定以后，外国人一方还需证明其诉讼行为能力并提交以资证明的法律依据(如该法系外国人所属国法)，如有律师代为起诉、应诉则授权律师之委托书须符合法定证明条件。如外国人欲以有独立请求权之第三人身份参加诉讼，程序依始即应提交初步证据证明其与案件之关联性，并对其中之外来证据公证。