民商事司法协助的概念

一、民商事司法协助的概念

关于司法协助，国际上并不存在统一的称谓。有些国家称之为judicial assistance，有的国家则称其为legal assistance，还有的国家称其为judicial co-operation(司法协作)或者judicial relation(司法联系)，在我国，在立法、司法和理论界称谓比较一致，统一称为司法协助。与称谓的不统一相比，对于司法协助的界定，各国认识上存在的差异更为明显，要形成相对同一的观点并非易事。司法协助界定困难的成因，并不仅仅是纯粹的理论之争，不同法律文化背景下的各个国家司法体制和法律规则的差异才是界定困难的根本原因所在。概括说来，原因如下:

(一)法律文化的差异。法律上的民族主义或者说国家主义今天已经日益式微，其原因是多方面的，其中比较法的迅速发展是一个重要的、具体的原因。但是，今日世界法律传统的力量仍然十分强大，不同的文明使得各国法律文化呈现出不同的面貌。譬如，英美诉讼文化以当事人主导程序的发生和发展，在诉讼中强调当事人之间的对抗，而大陆法系诉讼文化则以法院为程序的主导者，强调法院对案件审理所具有的职权。法律文化的差别在学术上的表现也很突出，在有关比较法的国际学术讨论会上，法国学者主张用定义的方法，英国学者主张用列举的方法。当英国法学家接受一些定义时，只有明确规定这些定义仅对本公约生效的情况下，他们才能容忍这一定义。^[2]所以，可以很清楚的看到，在英美等国甚至没有司法协助这一总的概念，他们一般将之分解为域外送达、域外代为调查取证和域外判决的承认与执行等各个具体的制度分别加以规定。而在我国，在探讨司法协助问题之前，如果不对司法协助作出一个精准的定义，探讨似乎无法进行。由于大陆法系的传统使然，在探讨司法协助有关问题时，本章仍勉力对司法协助作出初步界定，以求从最一般的意义上对其加以把握。结合我国民商事诉讼法学界和国际私法学界的观点来看，所谓司法协助，是指一国的法院或者其他主管机关，基于本国缔结或参加的国际条约或者互惠关系，对于另一国法院或者主管机关提出的与诉讼相关的请求，给予一定便利，代为或者协助实行相关诉讼行为的一种具有司法性质的行为。

(二)司法体制的差异。法律文化的差异使得各国司法体制的设计表现出多样性。例如，在一些伊斯兰国家，至今仍存在着宗教法庭，专司婚姻家庭和继承等案件的审判，对于这些经由宗教法庭审理的案件，如果涉及域外送达或者判决的承认与执行问题，对于其带浓厚的宗教色彩的诉讼行为被请求国是否给予协助令人怀疑。而且，即使是在法治现代化程度比较接近的西方国家，司法体制的构建也不尽相同。例如，各国在行政法和行政诉讼程序方面的差异非常之大，英美等普通法系国家甚至没有完整的行政法体系，司法体制上也没有建立独立的行政法院。英国虽然建立了各种行政裁判机构，但并未形成独立的体系，基本上从属于普通司法系统;在美国，虽然也存在以“委员会”或“局”命名的行政裁判机构，但这些机构受理的案件与一般普通法院受理的民商事案件相互混杂和渗透，无法分清哪些是纯粹的行政案件，哪些是民商事讼争。^[3]而在民法法系国家如法国，则存在着发达的行政法体系和完整的行政审判机构。法国的行政法院数目繁多，除普通行政法院外，还有专门的行政法院或法庭，机构设置从行政法庭和行政争议庭到上诉行政法院直至最高法院，体系非常完整。^[4]因此，包括行政诉讼在内的一切诉讼，英美等国都由普通法院审理。如涉及司法协助事宜，英美等国坚持此类案件应被包括在内，而大陆法系国家则不尽然。

(三)法律规则的差异。各国法律体系的差异，最明显的便是法律规则的差异，这种差异既表现在实体法方面，也表现在程序法上。正是这些差异的存在才带来了比较法的繁荣，使得对冲突法规则的研究方兴未艾。第一，实体法规则的差异。不用多说，实体法规则的差异几乎无处不在，如果一项司法协助请求中，请求国所依据的本国国内法规则在被请求国从伦理到制度被认为完全不能接受，该请求在被请求国就很可能得不到协助。例如，伊斯兰法基本和最高级别的渊源是《古兰经》，伊斯兰国家的立法只能解释而不能违背其精神。如果一项判决是根据蕴涵着《古兰经》精神的条文所作的判决，在很多国家的法院应当是很难被接受的。第二，程序法规则的差异。以送达为例，各国对具体送达方式所作的规定并不一致，差别甚大。例如，英国允许外国的原告通过向居住在辖区内的被告邮寄送达文书，而包括我国在内的许多国家则不允许外国司法机构以邮寄方式直接向本国当事人送达司法文书，除非存在明确的司法协助协定。第三，同样规则所蕴涵的法律精神的差异。比如对于同样的送达规则，虽然表面看来并无差异，但是其所蕴涵的法律精神和司法实践人员对其理解不尽相同。有些国家将送达视为一种由法院行使的官方职权行为，强调送达的职权主义性质，对当事人自己所为的送达不予认可，对于域外当事人擅自向本国当事人送达司法文书的更是持积极否定的态度。而有些国家则将送达视为一种诉讼信息的告知，只要有证据证明已经向受送达人作出了一定送达行为，则推定受送达人知晓了诉讼信息的存在，至于送达行为是由法院作出还是由当事人自己作出并不重要。例如我国香港地区的送达规则，既认可基于当事人请求而由法院亲为的送达行为，也认可当事人自己所为的送达行为。