应收账款的“真实买卖”

二、应收账款的“真实买卖”

(一)“真实买卖”的法律效果

在完成了发起人与特殊目的公司的隔离之后，最为重要的就是确保应收账款的所有权已经有效的转让给了SPV。这就是一般所说的转让构成“真实买卖”的情况。确认“真实买卖”的目的不同，采取的标准也不一致。例如，根据一般会计准则所确立的会计上的“真实买卖”的标准和破产法上的“真实买卖”的标准就不同，相对来说后者的标准要严格很多。

如果一项资产转让被确认为会计上的“真实买卖”，反映在资产负债表上就是资产的出售而不是担保交易，发起人就能够在获得融资的同时不会增加其负债，而后者将会加重公司的财务负担，因此发起人在将应收账款转让给SPV的时候一般都希望这种转让在会计上成为“真实买卖”，因为公司往往会在其债务中严格地限制发起人增加负债或者在其资产上设定担保。而在许多情况下，特别是发行说明书明确说明对于买卖的解释按照美国的普通会计准则来进行，如果转让在会计上是构成一种买卖，那么在发行说明书下也将会被视为一种买卖。例如，发行说明书可能限制留置权担保债务，尽管关于“债务”这一术语在发行说明书中并没有加以界定，但发行说明书一般都说明所使用的会计术语将按照GAAP来加以理解，这样，法院可能就会按照GAAP来对债务进行定义。

破产法上的“真实买卖”是为了破产法的目的来分析应收账款是否实际上从发起人那里转移出去，它具有重要的法律意义。如果发起人破产了，应收账款不再由发起人拥有而是由特殊目的公司拥有，特殊目的公司就对应收账款上收取的款项有所有权，应收账款债权履行时，SPV就会有足够的现金来支付给投资者。但是，如果转让基于破产的目的不是被视为买卖，而是被视为SPV向发起人预付的以应收账款为担保贷款，^[22]那么SPV对于应收账款就没有所有权而是只有担保利益。在这种情况下，如果发起人破产了，那么根据美国联邦破产法第362条的规定，将自动地导致所有债权人要求强制执行破产人财产的诉讼的中止(Stay)，SPV直到中止被修正时都不能够取得应收账款上所收到的款项。^[23]而且，根据联邦破产法第363节的要求，在通知债权人并给与听审的机会以后，只要发起人或者其破产管理人对于SPV在应收账款上的利益给与“充分的保护”(adequate protection)后，法院将命令SPV将应收账款上所收到的现金交由发起人作为流动资本使用。^[24]

此外，联邦破产法第364条也规定，如果特殊目的公司已经获得了充分的保护，而发起人只有通过这种方式才能够获得信用，则允许发起人将从应收账款所收到的现金向新的贷款人设定与SPV同等的留置权，或者在同等的留置权不能吸引新的融资时，设定优先于SPV的留置权。^[25]

(二)“真实买卖”的判断标准

到目前为止美国破产法院已经就资产证券化中的资产转让是否构成破产法上的“真实买卖”做成了多项判决，在这些判决中，对于如何判断某一项交易是否构成“真实买卖”，法院考虑的因素以及赋予这些相关因素的重要性并不完全一致，总的看来，法院在确定某项交易是否构成“真实买卖”曾经分别或者综合考虑过下列因素，下面一一加以说明。

第一是追索权(Recourse)。确定转让是真实买卖还是担保交易最为重要的因素就是受让人对转让人的追索权的程度。受让人享有的追索权程度越高，法院判定转让为真实买卖的可能性就越低。追索权的存在并不必然地排除将交易重新定性为真实买卖。如果存在追索权，问题的关键在于追索权的性质和交易的真正的性质使得合同在权利的确定和经济后果上是更加接近于担保交易还是买卖。^[26]

有时，出售者会陈述和保证其所出售的所有应收账款都符合一定的条件，否则它将因为违反这种陈述与保证而承担一定的赔偿责任。只要这些陈述与保证并不是对于应收账款的款项收取的一般的陈述与保证，而是只限制在保证应收账款在出售时符合一定的条件，这种保证就和一般的商品的瑕疵担保责任没有区别^[27]。这种有限制的陈述与保证以及赔偿义务并不与交易被认定为真实买卖相冲突。

第二是赎回权(retained right)和对剩余价值的权利(right to surplus)。确定担保交易的第二个重要因素是转让人的赎回权和买回应收账款的权利。美国《统一商法典》第9-507条和一些州的担保法规定，在担保物被担保权人最终处置以前，债务人有权赎回担保财产。如果没有这种权利的存在，那么就有利于交易被认定为真实买卖。

如果存在着转让人对受让人收回了它的投资和预定利息后资产的剩余价值，有些法院会把它视为担保交易的表征。^[28]与此相反的是，在受让人已经收回其投资和预期的收益，如果它仍旧保留了所有应收账款上收取的款项的权利，那么这就有利于应收账款的交易被认定为真实买卖。

第三是定价机制(Pricing Mechanism)。定价机制的性质也是一个重要的因素。如果交易是以商业贷款合同中的浮动利率指数定价，如以一个基准利率定价，这可能就是担保交易。如果对应收账款的定价是追溯的反映应收账款的实际可以收到的款项而不是预期可以收到的款项，这也将被视为是担保交易。^[29]最接近于真实买卖的情况是，SPV以一定的折扣购买应收账款，这个折扣正好是融资的成本(包括但不仅限于损失的风险)。这项折扣对每一项交易来说都是固定的，并且不能够追溯调整从而不能够反映实际的融资成本。

第四是账户的管理和款项收取(Administration and the Collection of Accounts)。应收账款账户的款项收取如果是由保理商来管理和控制，这一点经常被法院提及作为判断是买卖还是担保的标准。如果是一项真实买卖，受让人应该有权对账户的款项实施控制。^[30]这种权利包括:(1)受让人拥有所有与购买的资产有关的账册、记录和磁盘;(2)受让人还享有下列的权利，(a)控制收款代理人的活动，并且可以随时地任命另外的收款代理人或者自己作为收款人;(b)确定应收账款的信贷和收取政策;(c)在任何时候通知债务人应收账款被出卖。

在实务上，应收账款的转让人实际上常常被任命为收款代理人。这一点并不必然与转让的真实买卖的重新定性相冲突，只要符合下列条件:(1)转让人和其他的服务人或者收款代理人一样，都按照受让人规定的标准，作为受让人的代理人;(2)受让人收到了收款代理费，其收费符合这种服务的通行的收费标准;(3)受让方有权在任何时候任命其他人或自己亲自担任收款代理人。

有时，在应收账款上收取的款项支付给了发起人或者和发起人的资产相混合(commingling)，这种情况经常发生在发起人每天收取款项，却只能定期地将收取的款项转给SPV时。这种混合，不仅带来了《统一商法典》上的完善的问题，而且如果是得到SPV的允许，就会与真实买卖的交易实质不相一致，这种不一致常常是由发起人将款项分离并交由信托持有，等待转给SPV;或者将收入通过借款转给发起人。

此外还有其他因素也对转让的性质判断产生影响:

1.在应收账款转让时或之前，发起人是SPV的债权人;

2.SPV在应收账款中的权利可以因为发起人对其支付一定的款项进行回购或者通过从其他应收账款上获得的款项支付而消灭;

3.发起人对SPV在收取迟延履行或者不能履行的应收账款中发生的费用有补偿义务的;

4.转让文件中使用把转让“当作债务担保”的用语;

5.当事人通过其行为或者他们之间的法律文件表明当事人将交易是为担保交易的意图，此外当时在会计账簿上如何对于交易进行核算和计量以及如何进行税务处理也对确定交易性质具有重要意义。

在资产证券化的交易中，很少出现所有的因素都有利于该交易被视为真实买卖的，当事人在构造交易结构时，必须在交易的真实买卖性质的重要性与投资者和发起人的其他的商业目的之间找到一种平衡，这种平衡在很大的程度上取决于发起人本身的信用状况。