跨国资产证券化法的规范特点

三、跨国资产证券化法的规范特点

跨国资产证券化的创新特点和优势，导致了跨国资产证券化的广泛发展。人们对跨国资产证券化的法律规范问题也越来越重视。因为资产证券化是“跨国的”，它往往要受到至少两个以上的法律体系的支配，这种法律体系的选择涉及某一特定的国家或者地区对资产证券化的接受程度，各种跨国资产证券化交易千差万别，使得人们对于跨国资产证券化的法律规则及其特点产生了很多疑问。

理论上来说，跨国资产证券化并不必然需要某个国家的法律对其进行规定才可以进行，有时跨国资产证券化的目的就是为了规避某些国内法的规定才产生的，实践中跨国资产证券化也可以在一个非常宽松的法律环境中存在;^[10]但是，资产证券化所要利用的金融市场或者中介机构的运行却需要相关行为规范的存在。^[11]资产证券化发展的一个重要方面就是中介机构的存在，包括市场性的中介和机构性的中介存在。这一过程要求金融资产合法地转让给一个破产隔离的特殊目标机构，要求有发达的证券市场和与此相关的规范体系以及能够增进投资者信心的受到规范的中介机构。

跨国资产证券化的大量产生，以及在许多国家的迅速发展，甚至包括在那些没有资产证券化所必需的金融制度与法律制度的国家的迅速发展，应该说在一定程度上得益于跨国资产证券化法的发展。跨国资产证券化法律产生于资产证券化交易方的选择，而一旦选定就要受到特定国内法的支配，而为了更好的实现资产证券化规范的可预见性，在一系列资产证券化后也逐渐产生了将相同或类似做法上升为统一法律制度的实践。可以说，跨国资产证券化产生以后，其法律制度的形成发展受到两方面对立因素的制约与影响:一是跨国资产证券化中当事人自主选择的法律与国家立法机关制定的法律之间的互动;二是非中心化的金融市场和中心化的政府在资产证券化法的执行方面的互动。统一的法律和当事人的意思自治以及非中央的市场和中央的政府的对立统一，这两方面是相互联系的。从上两个方面加以考虑，跨国资产证券化法的特点可以从以下几方面来加以把握:

(一)跨国资产证券化法的自治性

跨国资产证券化法产生于当事人的自行选择，跨国资产证券化法的首要特点就是其自治性。规范跨国资产证券化的法律首先是由许多国家的国内法所构成，但并不是所有的国内法都是规范跨国资产证券化的法律，只有为资产证券化交易方所选择的法律才是跨国资产证券化的法律。因此，从总体上看，这些法律并不是统一的，实际上，在跨国资产证券化领域中正是不统一的法律才达到了它所要追求的目的。

罗伯特库特教授(Prof.Robert Cooter)认为，在市场中由当事人所设计的商人法比由中央权力机关所制定的法律要更加有效和更受欢迎。他认为，中央立法机关应该吸收市场中所创造的实体法律规则，采取认可的形式而不是采取命令的方式来创造法律。^[12]

统一的中央立法和当事人意思自治所产生的市场法律各有其优点。^[13]统一中央立法更加具有可预见性，减少了当事人的信息成本，降低了不确定性;但是，国家机关立法对不同的交易加以同样的规范，常常没考虑是否适合当事人的需要，这样有时会增加当事人的成本，限制了当事人的创新，同时还减缓了在变化的环境中快速地适应的过程。

通过当事人意思自治制定的“市场法律”则要求当事人不断地进行创新，这样就带来了较高的谈判成本和执行成本，因为其他人的行为不受违约规则的约束，因而也就不具有明确的可预见性。但是和中央机构制定的统一法相比较，它是最为有效的一种规范，因为它实际上是各方的相互冲突利益的一种妥协。

许多国家资产证券化法律制度是市场立法和中央立法双向发展的，跨国资产证券化是非中央立法的一个典型的例子。在资产证券化中，立法或者说制定规则的主要的动力是在临时的市场交易中产生和发展的，主要有以下几个因素影响了它的产生和发展。

第一，跨国资产证券化是一种允许当事人最大限度地规避国家立法，而采纳另一种自行设计的规范的创新。资产证券化减少了金融机构的成本，跨国资产证券化使得某一个国家法律制度的无效率的成本减少了，在一项交易中通过利用各国中最有效率的法律及适用不同国家的法律，实际上起到了规避适用同一法律产生高额成本的作用。

第二，跨国资产证券化，尤其是在交易的最初阶段，当事人能够自由的设计应该适用的法律，表面上这种交易缺乏统一性的法律制度，实际上则允许当事人去试验并通过约定适用特定的内国法来减少参与者学习当地法律的成本。

第三，资产证券化一般对于适用统一性法律的好处不甚敏锐。因为资产证券化本身就是阶段性的，支配每一个阶段相应的法律都相互分离以便适应参与方的需要。例如，为了资产支持证券的发行，发起人可能选择证券市场比较活跃的国家如美国、英国，这些国家的法律相对其他成文法国家而言，虽然并不是完善到足以为资产证券化交易提供清晰的指导，但总能根据形势的需要进行修正或者制定，从而能够为资产证券化中的证券发行提供充分的保障。^[14]如果是为了证券的私募，发行发起人可能选择对证券的发行与买卖要求不是非常严格的国家，因为这些国家的投资者可以自由地要求发起人提供它们所需要的信息。

第四是资产证券化一般涉及大笔的交易，这时法律的不同所带来的成本可以在大量的投资者之间进行分配。

总之，从跨国资产证券化的法律规则的形成来看，当事人意思自治所选择的法律相较于国家立法具有优越性，因而是跨国资产证券化法律规范的主要来源。

(二)跨国资产证券化法的统一化

一方面资产证券化的参与方在创造临时的、特定的交易，但另一方面它们也逐渐地向统一法的方向在努力，这种努力代表了人类对社会生活有序化的内在的冲动，跨国资产证券化交易也不例外。在这样一种统一化的努力过程中，普遍接受的规则和合同逐渐演变成了惯例，然后又被采用为格式合同和专业机构的规则，从而形成了一种现代的商人法，然后又被吸收进了有关的资产证券化国内立法中。^[15]

这种统一化的运动出现在各种不同的层面。在国际层面上，规范当局在力图推进统一。有一些国家通过一些私人的参与者如信用评级机构和投资公司管理人来减少投资者的成本，提出了替代各国证券法的一些统一实体规则。^[16]许多国家根据国际模式或者私人模式对它们的法律进行了修正，如波多黎各最近采纳了美国的《统一商法典》的主要内容;有一些国家根据这些模式对本国的法律进了修正，有一些国家则是直接采用了外国法的规定。有一些国家选择了维护本国法律制度的完整而不是为资产证券化提供方便，但是，这些国家允许将金融资产转让给外国的SPV来进行跨国资产证券化。^[17]

有一些国际组织像中美洲自由贸易国家法律中心(the National Law Center for Inter-American Free Trade)则在专门从事制定示范法和示范规则。该组织为经济合作目的而出版的1995年的报告将资产证券化趋势描述为“首先在美国获得成熟继而进入欧洲市场最后进入其他国家市场的一种资产转让模式”。统一私法国际协会和联合国贸易法委员会都在为制定跨国转让的统一规则而努力。联合国还建立了一个工作组来进行资产证券化的立法。目前，关于资产转让方面的统一国际条约主要有《联合国应收账款转让公约》、《国际保理公约》等。

金融商人在创造示范法的同时，其他一些准备资产证券化法的国家与机构更加强了和债权人、投资者的沟通。美洲国家组织制定了有关担保交易的示范法。欧洲重建与发展银行也在从事类似的工作，这是一个帮助东欧国家进行私有化同时也进行资产证券化交易的公司。^[18]而且，即使是在国家制定了资产证券化的法律以后，资产证券化的实体法律在实践中依然由参与者进一步的创造更新。

有一些国家制定了一些规范资产证券化的特别法，美国没有制定统一的资产证券化的法律，但是对于资产证券化所遭遇的特定的税收、证券规范和商法领域的问题则通过专门的立法来加以解决。^[19]有人认为，美国的这种方法正好是有助于资本市场发展资产证券化的法律，因为它能鼓励交易方不断创新，而当发生问题时政府就能够出面予以干预;但是，这种方法的缺点也是显而易见的，它缺乏对同样问题的统一的、连续性的对待。

值得注意的是，尽管资产证券化的交易方希望逐步制定统一的调整资产证券化的法律，这种统一的过程在国际层面上并不是一帆风顺的。问题来自于资产证券化本身的性质，非流动性的资产转化成流动性的资产，以及不同的参与人采取的不同的方法。^[20]

(三)跨国资产证券化法的实施

由于资产证券化法主要是当事人意思自治的法律，即使是有一些国内法的规范参与其间，也是当事人自己选定的;同时在一定范围内，也有一种建立统一实体规范的趋势，因此，资产证券化法的执行在现实中就是由政府机构和私方当事人共同加以执行。在国际领域，随着政府规范的减少，各种不同的私人执行起着更加重要的作用。私方当事人执行的一种有效形式就是通过具有长期合作关系的参与者之间的交易来实现的。^[21]这种关系增加了当事人之间的信任，减少了合同的成本，因为在长期的关系中，它们的行为变得更加具有可预见性。这种相互的依赖使得信任的违反者之间能够实施制裁。自我规范的组织也是以这种方式来进行运作的，特别是在有大量的会员为了从事某一业务或利用组织提供的某一利益时，这种规制最为有效。^[22]

受到国家法律规范的中介机构也提供了一种有效的私人执行方式，特别是陌生人之间的互动。中介机构创立了一种非个人的信任。^[23]中介机构几个世纪以来都在执行这种功能。例如通过提供提单或者信用卡收费。同样地，中介机构的资金管理在跨国投资中扮演了重要的角色，在这种活动中，投资者最需要值得信赖的代表人。最后，半私人的执行方式会因为当事人选择一国法院来解决争议而产生。

但是，随着跨国资产证券化交易的日益普遍，这种私人执行的方式已经不能适应交易的参与者越来越多的情形，因此，可以预见，资产证券化的国内法律制度将会逐渐地吸收现代的国际商人法而逐步完善，并为资产证券化的大规模发展奠定法律基础。

(四)跨国资产证券化法的变迁

在法律发展的过程中，总是存在这样的矛盾，一方面是保持现有的法律，另一方面是改变现有的法律，两者既有好处又有成本。和保持现状相比，就学习与适应以及不确定性而言，变化的成本是非常大的。^[24]但是当一个新问题出现时，同时环境也发生了变化，现存的法律就必须作出反应与调整。资产证券化就是为了解决现有的金融机构在变化了的环境中无法解决的问题而出现的。而跨国资产证券化的出现则是为解决现存的法律与商业制度无法容纳资产证券化的问题而出现的。

由于在维持原来的法律和改变原来的法律之间存在一种张力，因此在原则上，如果要对现存的制度加以改革，新的制度带来的利益必须超过了现存制度的利益。

就法律改革的方式来说，法律可以由中央立法机关来加以改革，并加以颁布来获得执行;法律也能够通过市场来缓慢地加以改变，并由立法机关加以承认和采纳从而获得习惯法的力量。跨国资产证券化法律是一种源于市场的立法。一方面，它将一种新的金融形式引入到流动性的环境中，它需要试验，总结，再实验，在这方面市场提供了更多的自由，并且在刚开始的时候要求并不是很高。市场立法对同一个问题产生了许多种方案，也相应地限制了不成功试验的消极后果。^[25]

另一方面，私方当事人有这种创新和对创新加以标准化使其转化为法律的动力。资产证券化，无论是国内的还是国际的资产证券化，都为这些参与人的创新提供了动力。法律的规范对象的足够复杂，这使得大量的参与者自己创新的成本还要低于学习掌握别人的创新成果的成本。而且，某一个创新交易所使用的费用足够创新者的发展成本。因此，跨国资产证券化的法律是通过市场而非中央机关立法来进行的。

如果进行创新的成本高于学习的成本，就有可能由中央机关来进行立法，如政府或者大型的私人公司，这时市场的法律也可能得到遵守。实际上，在上述两种情况下，市场和中央的立法是相互补充的，立法标准首先来自于市场的创新，私人创新者积极参与制定标准的规则，国家也通过法律来为资产证券化提供便利(通过制定特别法或者修改现行法律);这一过程很类似于普通法的“迂回前进”的特征，^[26]试验、修改、调整，最后逐渐地接近并达到统一。

有人呼吁要建立一个具有中央机构的国际立法者来制定和执行规范跨国资产证券化法律，但是这样做的可能性不大。^[27]统一国际规则有可能通过国际货币基金组织，世界银行等国际组织以及政府的合作来取得，^[28]通过在一些区域市场上发展示范法，通过当事人之间的具有习惯法发展潜力的协议，逐渐通过反复实践而取得法律效力。这就是跨国资产证券化的发展现状和未来的方向。所以，有学者认为，跨国资产证券化从传统的观点来看是“没有专门的成文法律的，但并不是无法律规制的”(without law，but not lawless)。

总的说来，跨国资产证券化法的发展可以概括为这样一个过程。跨国资产证券化的参与者首先自由的选择某一国家的法律制度来支配他们的交易，同时通过合同来补充法律的不足。这种实践的不断重复并被接受为习惯。这就是学者们所说的“现代商人法”。这些现代商人法有的被吸收为贸易中的规则和格式合同，有的成为某一个职业协会的规则;甚至被调整资产证券化的国内法所吸收从而成为法律的规范。这一发展过程不仅表现在资产证券化交易的实体法律方面，同时也表现在资产证券化的执行方面。

支配跨国资产证券化交易的法律最初是在市场上发展起来的，然后由立法机关、自律性机构以及大型的公司或者中介组织所吸收。^[29]但是，资产证券化的立法并不因为有了政府立法以后就停止了，资产证券化实务上依然不断地产生着新的实践方式，从而推动资产证券化的立法不断地向前发展。资产证券化的立法兼有市场立法和中央机关立法的特点。而且，市场立法是由于资产证券化所处的环境所催生的，这种立法远比立法机关的勉强的立法行为更为有效和能避免错误。

需要说明的是，目前的资产证券化立法并不会导致调整跨国资产证券化的国际法规则产生，至少暂时不会。资产证券化的发展将会促进更加统一的国际规则出现，以及大量的解决冲突的市场机制出现。这样的一个过程就像普通法的演变过程，尤其是当大量的贸易与职业团体相互交往已建立它们的规则时，更是如此。^[30]因此，相较于其他法律的变迁来看，跨国资产证券化的立法还处在变动不居的过程中。