债权的可转让性

三、债权的可转让性

债权能否转让或者说债权是否具有可转让性，是有关债权转让必须要首先解决的问题。债权不能转让主要有两个方面的理由。第一个理由是转让受到法律的限制。例如，不同的法律制度基于社会政策的原因禁止或者限制诸如人身保险单、未来工资、养老金和抚养费债权的转让。第二个理由是基础合同的债权人和债务人约定禁止合同的转让。应该注意的是这两种类型的转让禁止的法律效果是不一样的:法律规定的禁止可以阻止债权上的财产权利从转让人转移给受让人;合同上的禁止将阻碍受让人对基础合同债务人的强制执行，但是不能阻止财产从转让人向受让人的转移。^[53]

《戴赛和莫里斯论冲突法》中关于可转让性的冲突法规则规定:

规则121——债权或者其他无形财产能否转让的问题，以及如果能够转让其转让的条件问题，受债的自体法支配或者受到无形财产所由产生的法律的支配。

根据该条规定，我们可以看出，所谓债的自体法实际上就是债权人与债务人之间的合同的自体法。^[54]如果当事人之间不存在合同自体法的明示或者默示的约定时，该条规定也可以从客观的方面来加以解释，即“债的自体法”是指与债权有最密切联系的地方的法律。另外一个可以采用的冲突规范是物之所在地法。^[55]

有关债权的可转让性的判例并不是非常确定。在Trendtex Trading Corpn.v.Crédit Suisse^[56]这一涉及诉权的转让而不是债权转让的判例中，枢密院只是简单宣称英国的内国法支配英国的诉讼是否具有可转让性以及在何种条件下进行转让，而没有涉及冲突法的问题。在上诉法院关于该案件的判决中，丹宁勋爵认为，由于调卷令是在英国签发的，可以认为这一诉权是位于英国境内的，然后它就指出诉权的可转让性的问题应该由英国法来决定。^[57]为了支持它自己的结论，丹宁勋爵进一步列举了戴赛和莫里斯关于诉讼物的物之所在地法的规则，以及有关可转让性的规则。从这里我们可以清楚地看到，可转让性不受转让的自体法的支配，“诉讼物的自体法”实际上就是物之所在地法。在因为调卷令签发而引起的诉权的情况下，这两项规则是重合的。但是对于债权来说，就不存在这种相同了。按照债务人的居所地来确定债权的所在地是一个地方，而债权人和债务人选择的适用于合同的法律有可能指向另一个法域。关于公司股份^[58]以及知识产权如著作权^[59]的可转让性的判例，同样的也不区分物之所在地和诉讼物的自体法。尽管有一个案件认为关于违反合同而发生的诉权的转让性问题应该适用英国法作为诉讼物的自体法。^[60]苏格兰和美国的做法是将债权人与债务人之间的合同的自体法适用于合同的可转让性，^[61]当然，这一规则也不是一成不变的，它往往还有一些例外的情况产生。^[62]

《罗马公约》规定与上述判例法的做法有一定的差异，《罗马公约》的第12条规定:

支配与合同转让有关的权利的法律决定合同权利的可转让性、转让人与债务人的关系、转让对抗债务人的条件以及任何有关债务人的义务是否清偿的问题。

换句话说，一项债权是否可以转让应该由支配债的法律来决定。但是，关于“支配债的法律”的确切含义为何，到底是债权人与债务人之间的合同的自体法，还是与债权有最密切联系的法律，还是债的所在地法，这一点公约并没有清楚的说明。但是，有人认为，“支配债的法律”很有可能被解释为债权人与债务人之间的合同的自体法，因为从第12条第2款的规定涉及的“支配债的法律”所调整的事项可以看出来。