实践中的问题及对策

三、实践中的问题及对策

我国资产证券化立法已经有了初步进展，固然是可喜可贺的，但目前立法还存在这样或者那样的问题，也是毋庸讳言的。总体而言，目前立法，从效力等级上来看，尚属部门规章，层级较低;从内容上来看，和有些国家相比，相差殊异。大致说来，规定较为原则，有待细化，是其突出特点。而且，对比资产证券化发达国家的立法和实践，还有一些突出的问题没有解决，就此略举数项，以抛砖引玉，就教于大方。

(一)特殊目的机构问题

特殊目的机构对资产证券化的重要性，前已反复申说，兹不赘述。这里主要谈我国相关立法关于特殊目的机构的不足。我国SPV采信托形式，无论是信贷资产证券化还是特定目的资产管理都是如此。但是我国《信托法》的规定和资产证券化特殊目的信托的要求还相距甚远，主要有如下规定尚存疑问:

一是信托财产的性质，我国信托法虽然没有对信托财产的种类和范围作出具体要求，但根据信托立法的本意，学者认为信托财产应具有现存性和积极性特征，即设立信托，委托人所确定的财产应当是其合法所有的确定的财产和财产权利，也就是说，信托财产必须是实际所有的财产，而将来可能取得的财产不能作为信托财产。同时，作为信托标的的财产应该是积极财产，而包含债务的财产，不能作为信托财产。资产证券化多以债权资产作为其基础资产，与该项法律之解释恰好相反，其地位到底如何，有待司法解释或者立法加以明确。

根据《信托法》的规定，设立信托时，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记，否则“信托”不产生效力，对特定目的信托，目前尚无法律法规要求办理信托登记，其法律效力如何也在未定之状态。

信托财产的独立性必须以其权利归属明确为前提，在债权资产发生多重买卖的情况下，债权资产应该如何公示以确定归属，值得注意。在信托破产、解散等情形下，如何保持债权资产独立性，也成问题。

信托发行受益证券，虽然是实务认可的做法，但是我国《信托法》并没有明确规定，现在有关信托资产证券化所发行受益证券仅限于在银行间债券市场流通，而特定目的资产管理所发行之受益证券则在证券二级市场上流通，其法律效力如何，有待进一步厘清。

二是特殊目的机构形式多元化问题。信托作为资产证券化的SPV无疑是大有优势，在资产证券化发达国家，信托也是应用最为广泛的方式之一。不过为了适应不同的需要，仅有信托作为特殊目的机构还不够灵活，未来为了大力推动资产证券化发展，还需要就公司制之特殊目的机构作出规定。

(二)真实买卖的问题

关于债权资产转让的完善问题，包括债权转让的通知、登记以及抵押权的变更登记问题，目前依然没有完全得到解决。

债权转让本身如何完善，到目前为止未见明确规定。

根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》的有关规定，债权转让人在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权转让人履行了上述《合同法》所要求的通知义务。上述规定使用的范围是非常有限的，至少仅限于不良债权转让的情形，对于优质债权是否也可参照执行，并不确定。在已经发行的资产证券化项目中，虽然实务认为在已有的资产证券化项目中不存在这个问题，但实际上由于目前资产证券化项目进行的还很有限，而且基础资产大都比较优质，还没有产生相关问题，但这并不说明未来也不会产生问题，其法律风险依然存在。

根据《担保法》的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。此外，《合同法》还规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。因此，转让银行不良贷款债权，须同时转让该债权的附属抵押权。目前，《担保法》对于土地使用权、城市房地产、航空器、船舶和车辆等特定的抵押财产采取登记要件主义，即抵押登记为抵押权的生效要件。债权人转让以这些资产为抵押物的附属抵押权时，应到相应的登记部门办理抵押权的转让变更登记手续。附属抵押权的转让应在转让人办理完相关抵押权变更登记后始得生效。对于国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的情况，根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》的有关规定，受让人受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。金融资产管理公司因此就通过债权转让方式处置不良资产的情况不必办理抵押权转让变更登记手续。对于普通债权，其附属抵押权如何转让，尚未有明确规定。

(三)破产法的影响

2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起施行。目前中国与破产有关的法律制度包括:(1)《中华人民共和国企业破产法》，该法适用于所有企业法人的破产;(2)《民事诉讼法》第十九章以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，该法及其司法解释适用于除全民所有制企业以外的其他企业法人的破产;(3)最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，适用于所有企业法人的破产。

破产法有关破产财团、欺诈性转让、破产财产的分配等规定并没有考虑资产证券化的情形在内，在发生因为资产证券化的目的而进行的资产转让后发起人破产，应该如何确定资产转让的法律效力，目前还未见法院判决，如何解释适用法律，还不得而知。

此外，税收、资产证券的投资者培育等都需要随着实践的进展进一步地加以完善，美国次级债(Sub-prime Mortgage Loans)引发的危机也使我们认识到，资产证券化繁荣发展的背后，还有着许多看不见的风险，需要有健全的法律制度方能避免。所有这些，离不开法律制度的进一步完善。制定单行的资产证券化法律将会有力的促进这些问题的解决，我们期待中国的资产证券化法的出现!期待中国的资产证券化能够更好地为社会主义建设服务。

【注释】

[1]参见白钦先、郭翠荣主编:《各国金融体制比较》，中国金融出版社2001年版，第2～3页。

[2]余力、肖华:《房贷证券化，上海本月宴客?》，载《南方周末》2003年4月3日第5版。

[3]陈本寒:《不动产担保制度之比较研究》，载《国际法与比较法论丛》(第4辑)，中国方正出版社2003年版，第86～87页。

[4]参见《土地管理法》第4条第3款、第11条。

[5]最高人民法院的民事第一庭管辖的案件中有所谓的有关不动产案件，这些案件包括房地产案件(包括房屋买卖、租赁、预售、担保、开发合同案件，土地使用权出让、转让合同案件，建筑工程承包合同等案件);不动产相邻关系案件，邻地利用权案件以及其他不动产案件(包括山林、水利、草原、滩涂、铁路、机场、公路、桥梁、港口、堤坝等不动产引起的案件。涉及以房地产及其他不动产为抵押的合同，其性质以主合同性质确定);农村承包合同案件等。从这个受案范围的规定，我们也可以推断不动产的范围。

[6]何小峰、刘永强:《资产证券化理论及其实践——对中国一个早期案例的研究》，载《学术研究》1999年第2期，第3～8页。

[7]杨如彦主编:《中国金融工具创新报告》，中国人民大学出版社2003年版，第33、55～57页。

[8]参见《证券法》起草小组:《中华人民共和国证券法条文释义》，改革出版社1999年版，第400页。

[9]参见吴志攀:《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编:《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11～12页;符启林主编:《证券法学》，中国金融出版社2003年版，第7页。

[10]参见河本一郎、大武泰南著，侯水平译:《证券交易法概论》(第4版)，法律出版社2001年版，第31～36页。

[11]吴志攀、白建军主编:《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第210～211页。

[12]Jonathan R.Macey＆Geoffrey P.Miller，Banking Law and Regulation，502(3^rded.，2002)．

[13]潘攀:《论商业银行证券投资权力的法律限制》，载吴志攀，白建军主编:《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第48～49页。

[14]张忠军著:《金融监管法论》，法律出版社1998年版，第176～177页。

[15]如1986年《金融信托机构管理暂行规定》第30条允许银行下设信托投资机构，第18条允许信托投资公司经营银行信贷业务;1986年《银行管理暂行条例》第26条允许银行自营信托业务。

[16]王闯著:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第262～263页。

[17]参见《证券公司客户资产管理业务试行办法》第10条。

[18]陈为:联手大连万达探路中国内地首笔CMBS的台前幕后，http:// finance.sina.com.cn/stock/y/20060929/23192959798.shtml，2006年12月访问。