选择余地小与有限责任的滥用

一、选择余地小与有限责任的滥用

尽管我国公司法所规定的有限责任公司和股份公司以大中型企业为目标，对中小企业采用这两种形式并不有利，但人们对公司仍然情有独钟，工商登记的公司中有99%为中小企业。公司尤其是中小型公司的无限膨胀，必然导致有限责任的滥用，对社会经济生活有害无益。英国《泰晤士报》1994年11月1日载文指出，有限责任为自由企业提供的保护过于宽广，甚至成为不法之徒的保护伞。^[31]

我国存在同样情况，其主要体现为：(1)草率注册和不严肃不负责任的公司注册。一是业主的第一个公司破产之后，马上另行设立一家与前者十分类似的公司。有些从事欺诈活动的商人往往故意让其公司破产，逃避所有债务，然后另行注册一家公司，从清算人手中买下其资产，继续从事诈骗活动。二是以家庭成员、亲朋好友作假股东，设立名为公司实为独资企业的实体，当企业亏损或倒闭时，以公司承担有限责任为由，逃避债务。三是“皮包公司”。开办者通过虚假出资，骗取登记机构登记，或者先投入注册资金，待公司成立后，抽逃出资，使企业成为空壳。(2)中小型公司破产倒闭率高。据英国巴克莱斯银行1995～1996年的研究表明，有1/5的新公司生存不到18个月，40%的公司经营不到3年就关门倒闭，在经济萧条情况下达到60%的倒闭率。我国破产制度不发达，名义破产率虽不高，但歇业率和注销率特别高。据1999年广东省经委统计，中小企业亏损占全省国有工业企业亏损的70%。另据宁波工商局统计，在1994～1996年，公司注销数量超过当年新登记数量。^[32](3)增加交易风险，危害交易安全。与既没有资金又不守信誉的中小型公司从事商事交易活动，其一旦破产，可谓一无所有，所有债权人遭殃。有些企业负债累累，非但不进行清算，而是将其现有资产抽出举办新的企业，把债务甩给“空壳”企业，进行“脱壳经营”。债权人只好望而兴叹，自认倒霉。可见，有限责任滥用，实属社会经济生活的灾难，严重危害交易安全，增加交易成本。

我国公司法对有限责任公司和股份公司规制不可谓不严，中小企业采用公司形式的成本不可谓不高，为什么如此多中小企业要拼命挤入公司行列？为什么有限责任的滥用如此严重？其原因固然很多，比如，工商部门办事程序尚不够规范，没有真正实现依法行政，存在“权钱交易”。一旦骗取公司注册，公司就可能名正言顺地成为各种非法活动的“挡箭牌”。再者，地方政府和工商部门为了追求政绩，往往以公司注册数量多少来炫耀，盲目地追求公司注册数量的增长，让不合格企业混入公司行列，滥竽充数。但最主要的因素还是我国企业组织立法自身的局限性。在20世纪80年代，我国企业立法完全按照所有制性质进行，根本没有公司法、合伙企业法和独资企业法，公司登记注册基本上无法可依。90年代以来，相继于1993年、1997年和1999年颁布了公司法(2005年修订)、合伙企业法和个人独资企业法。从立法思路上来看，抛弃了传统的所有制标准，转而采用财产责任标准进行企业组织立法，符合国际通例，实属重大进步。但是，这三个法所提供的组织形式仅有4种，即股份公司、有限责任公司、合伙企业和独资企业。实际上只有两类：一是承担有限责任的公司；二是承担无限责任的合伙企业和独资企业。

简言之，中小企业可以选择的组织形式要么为公司，要么为合伙或独资企业，非此即彼，别无选择，有限责任的滥用也就难以避免。如何治理有限责任的滥用，不少人呼吁，建立公司法人人格否认制度，即公司滥用其有限责任时，可以否认其独立人格，直接追究其股东责任。^[33]一般认为，法人人格否认理论，是为“阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之要求而设置的一项法律措施。”^[34]

我国公司法已经确认了“法人人格否认”制度，重点考虑了以下范畴：公司不能清偿债务，同时存在股东虚假出资或抽逃出资时，债权人可以直接向股东请求清偿。清偿范围可以视不同情况而定：如股东出资不足，股东在章程规定的出资范围内对公司债务承担责任；如股东完全没有出资，该股东对公司债务承担无限责任；如股东抽逃出资，原则上在抽逃出资的范围内承担责任。我国应进一步完善相关制度，例如可借鉴英国做法，建立董事资格解除制度，即公司滥用其有限责任或其董事不能胜任其工作时，由司法机关决定有限期或无限期解除其担任董事的资格。这两项制度可以在一定范围内对滥用有限责任提供补救，不过均为个案性的补救，不能治本。我们认为，要从根本上治理有限责任的滥用，需要从企业组织立法上设计出更多更具有灵活性组织形式，把并不符合有限责任公司和股份公司要件，却需要利用公司外壳从事商事活动的中小企业引导和疏导过来。既可以避免“千军万马过独木桥”，防止有限责任泛滥成灾，保证有限责任公司和股份公司的质量，又有利于激励中小企业家创业及其初期发展，为成千上万的中小企业提供有效的更灵活的组织形式。