建立有限合伙中小企业制度的必要性

二、建立有限合伙中小企业制度的必要性

正因为有限合伙上述独特的制度设计恰好满足了中小企业经营的内在需求，能够促进中小企业法律形态的健全与完善，所以，在承认有限合伙的国家中，有限合伙制无一例外地成为中小企业的重要法律组织形式。我国此方面的立法至今尚属空白，有限合伙制度不仅在民法通则中找不到踪迹，在合伙企业法中也未涉及，这是我国企业制度中的一个缺憾。其实，我国1996年合伙企业法(草案)第八章规定了有限合伙，但是八届全国人大常委会第23次会议对该草案审议后，取消了整个第八章。近几年来，许多地方政府为鼓励投资，纷纷制定了有关有限合伙的地方法规(或办法)。法学理论界对此褒贬不一。争议的核心在于，有限合伙与大陆法系传统的隐名合伙、两合公司在实质上是否为同一种企业制度；其在我国现实经济生活中是否有存在的价值；法律地位如何。

随着我国社会主义市场经济体制的建立，单一的普通合伙形式难以适应复杂多样的社会经济生活的实际需要。我国现行企业法律存在法人合伙、中外合作经营企业合伙、外国人合伙等法律适用的盲区，而在加入WTO的背景下，随着我国资本市场的进一步开放，外国企业、个人在我国投资的形式也有了许多变化和新需求，将有限合伙制度作为我国中小企业的法律形态之一已具备了客观条件。

1.有限合伙是最适合风险投资的企业形式，既可以解决中小企业融资难的问题，又可以最大化的保证投资者的资金安全

有限合伙制在中小企业特别是技术创新型中小企业组织架构中的具体运作方式是：(1)有限合伙制中小企业一般由中小企业发起者出资1%左右，成为普通合伙人，全面负责资金的使用、经营、管理，其余99%吸收企业、银行、养老基金、捐赠基金、保险公司、证券公司等机构投资者或富裕的家庭和个人的出资，成为有限合伙人，不参加经营管理，只承担有限责任。(2)投资项目成功而取得收益时，有限合伙人可以分得80%左右的投资收益，而普通合伙人则可以取得20%左右的收益并可以每年提取所管理资金总额2%左右的管理费收入。(3)普通合伙人不能在有限合伙人收回其投资本金之前，得到分红份额。(4)这种有限合伙中小企业还要符合企业运行的一般法律规则。

中小企业融资难的问题由来已久。由于规模的限制，中小企业在融资市场竞争中处于弱势地位，资金的匮乏成为中小企业发展的最严重桎梏。为解决中小企业融资难的问题，世界各国纷纷出台有利于中小企业融资的法律法规和政策。我国中小企业融资更为困难，因为他们还要面临我国融资市场的所有制歧视。我国的中小企业促进法已获通过，并于2003年1月1日开始实施。这是我国第一部关于中小企业的立法，它的颁布和实施意味着旨在对中小企业进行扶持和帮助的经济政策立法在我国的开始。其中第16条规定，国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资。同时第17条规定，国家通过税收政策鼓励各类依法设立的风险投资机构增加对中小企业的投资。虽然这些规定尚有待于一系列的法律、法规和政策的支持，但毕竟我国中小企业直接融资有了法律依据。这种对中小企业直接融资的促进体现在中小企业基本法中就必然要改革中小企业的法律形态，引入有限合伙制度为中小企业融资铺平道路。

资金与交易的安全仍然是投资人追求的最终目标。丰厚的可期待利益是驱动投资人进行风险投资的最大动力。风险投资潜在着巨大的失败几率，有限责任是他们必然的选择。虽然承担有限责任的投资方式除有限合伙外还有有限责任公司和股份有限公司，但由于这两种公司的成立都有最低注册资本的限制，而股份有限公司的设立有更高条件的制约，在一定程度上限制了他们的投资热情。有限合伙形式灵活，它的存在使投资人多了一种选择。特别是在新技术开发领域，用技术出资的一方大多财力有限，甚至除了技术、劳务之外一无所有。选择有限合伙对他们来讲最合适不过了。而投资人不出面经营，仅就出资承担有限责任，不必担心自己的其他财产受到合伙债务的牵连。技术出资人个人财产有限，无需为承担无限责任担心。美国微软公司在其发展过程中就曾经历过有限合伙阶段。

2.有限合伙兼具有限责任和无限责任两种特质，在一定程度上修正了有限责任制的缺陷，适合中小企业的发展

在现代企业制度中，公司的地位举足轻重。有限责任是现代公司最本质的属性之一，也是西方国家公司的主要形式。但有限责任制度至少有三个缺陷：

其一，有限责任对债权人来说有失公平。有限责任公司的股东按其投入公司的资本享有资产收益、重大决策和选择管理者的权利，常常能够获得超过其全部投资总额的股息或红利，是公司的最终受益者。有限责任制将股东意识到或可能遭遇的投资风险限制在其出资额范围内，甚至在不能清偿到期债务时通过破产程序将其中一部分债务转嫁给债权人，导致股东和债权人的权利义务不均衡。而债权人无权介入公司的管理，缺乏保护自身权益的积极手段，在股东仅负有限责任的情况下，一旦公司因经营不善造成亏损，必将蒙受重大损失。所以，有限责任偏重于对出资人的保护，却对债权人有失公平。

其二，有限责任为股东、尤其是董事滥用公司的法律人格提供了机会。股东或董事可能利用公司的人格进行欺诈，为自己非法谋利，而有限责任的存在很大程度上阻碍了债权人追究他们的个人责任。

其三，有限责任越来越成为公司规避侵权责任的工具。随着现代工业及科技的发展，危险的来源越来越多，特别是产品责任日益普遍，任何消费者均可能因此遭受损害而成为非自愿的债权人。有限责任制度常常使受害人得不到足额的赔偿，使公司的部分不良行为造成的损失被弱化，实际上公司通过将侵权行为的责任转嫁给债权人和社会而从中获益，这种转嫁责任可能性的存在间接鼓励公司及其经营者不顾后果地热衷于冒险。上述缺陷的存在使一些学者在肯定有限责任制度曾在历史上起到过重要作用的同时提出了它已不适应现代市场经济社会发展需要的说法。有限合伙集有限责任与无限责任于一身，这一优势在一定程度上弥补了单一有限责任制的缺陷，更有利于保护债权人的利益。

3.有限合伙与普通合伙相比较，具有更强的稳定性，适合中小企业的发展

与有限合伙相比较，普通合伙是一种更脆弱、更易解散的契约关系。例如在普通合伙中，合伙人的死亡、退伙、丧失行为能力均可使其自动解散。有限合伙则不同，它有更强的稳定性。例如按照美国有限合伙法，有限合伙人的死亡、退伙或丧失行为能力并不会导致有限合伙解散。

4.有限合伙制的管理模式和运行机制，能最大限度提高运营效率，相应增加资本收益，适合中小企业的发展

有限合伙制实行人力资本与货币资本的有机统一。有限合伙人作为真正的投资者，投入99%的资金，但不参与经营管理；而普通合伙人作为真正的管理者只投入1%的资金，主要投入表现为专业知识和技能、管理经验和精力的人力资本，并全权负责经营管理，从而确保其具有充分的管理自主权。这有利于提高管理效率和运作效率。

5.有限合伙制的内部约束机制具有独特的优势，能有效约束中小企业经营者的经营行为

有限合伙制的中小企业通过其独特的制度安排和合伙契约中的一系列规定，构成了对经营者(普通合伙人)的各种约束机制，最大限度抑制经营者风险，减少投资者损失。这些约束措施有：

第一，责任约束机制。在有限合伙中，普通合伙人作为中小企业的经营者对合伙债务承担无限责任，使投资收益结果首先影响到普通合伙人的利益，而且如果由于他的决策失误使投资组织资不抵债，普通合伙人还必须以自己的其他资产去弥补损失，这就使他的风险和收益完全对称，把中小企业经营者的责任与风险投资的成败紧密地结合在一起，从而可以有效弱化道德风险。这样就使得有限合伙制在组织制度上能够促进中小企业经营者努力勤勉地工作。

第二，投资约束机制。一般规定中小企业经营者作为普通合伙人也要投入1%的资金，1%从比例上看是一个小数字，但由于在实践中中小企业接受的投资也可能比较大，1%的出资对于中小企业经营者个人而言，是笔不小的数目。这样，就使得普通合伙人的利益与他们的职责紧密结合并得到有限合伙人的信任。其次，企业经营存在风险，没有对经营者投入率的要求，就不可能对普通合伙人无由的、轻率的冒险行为进行钳制，也有利于弱化道德风险。

第三，分期投资约束机制。有限合伙制通常都按照授权资本原则出资，合伙人无须在资金设立时缴足资金全部份额，而只需付承诺资本的一部分，所承诺的其余金额在资金进行实际投资时再按照认购的比例分批注入。建立在授权资本原则基础上的资金承诺制，不仅有利于提高资金使用效率和防止普通合伙人手中的积压资金过多、选择项目太草率，而且使得投资者可以根据资金的管理状况，决定是否追加投资。而每一次决定是否追加投资，都是投资者对资金管理人实行的一次审查与监督。

第四，信息披露约束机制。在中小企业的经营过程中，在有限合伙人与普通合伙人之间，存在严重信息不对称问题。这是造成中小企业经营者道德风险的重要条件。有限合伙协议一般都规定普通合伙人作为中小企业经营者必须定期向有限合伙人披露风险投资运营和受资企业经营等有关信息，使投资者能够对资金运营状况作出判断，尽量减少信息不对称问题，从而降低代理人的道德风险。

第五，分配约束机制。合伙协议通常规定，中小企业经营者要及时将已实现的利润分配给投资者，避免经营者用画饼给投资者充饥，从而强化对其约束。这可以避免中小企业经营者把已实现的资本收益擅自投入新的创业企业，增加风险而没有增加相应的回报，并能保护投资者的利益，不因代理人从事与合作企业目标不一致的活动而可能遭受的损失。

第六，财务约束机制。协议通常规定，有限合伙人可以随时查阅会计账簿，强化对中小企业经营者的财务约束。