被容许的危险理论与社会相当性理论

四、被容许的危险理论与社会相当性理论

社会相当性理论和被容许的危险理论两者的产生背景、体系地位，以及适用界限都存在一定的相似之处，两者都对于具有一定法益侵害的行为，从社会效用的一般立场加以观察，因对于社会有益甚至不可或缺，从而肯定该行为的合法性。社会相当性理论以人的违法观为思想基础，是确定行为是否有无实质违法性的一项基准，而在判断行为是否具有社会相当性，必须结合法秩序的整体精神予以考察。因此，社会相当性理论与实质性的违法判断基本上不存在差异。被容许的危险理论主张，即使行为具有侵害法益的事实，但只要该行为有益于社会发展且对于促进人类福利必不可少，就可以肯定该行为的正当性。故“在社会相当性概念中，当然包含有容许的危险之原则”^[90]。也就是说，在客观上不可能将所有侵害法益的危险行为都作为违法而加以禁止，只有在营造有秩序的社会生活方面超出了必要限度的危险行为，即超越了社会相当性时，才作为违法行为。故只有在社会相当性范围的行为，才可能成为容许的危险行为;超出了社会相当的危险行为，就因不具有相当性而评价为违法。“在可以遵守客观的注意义务——即社会生活上必要的注意义务之范围内，其行为纵已诱发侵害法益的结果，亦是适法的，这是并不限于可以容许的危险原则才可以适用的理论。而可以容许的危险仅适用于社会的相当性之特殊的场合而已”。^[91]

被容许的危险理论产生的合理根据是，修正传统的结果无价值下过失犯适用范围过于扩大的倾向，因而其适用通说都限于过失犯。并且在过失犯中，并不仅仅是被容许的危险理论可以发挥限制过失犯范围的功能。“行为者苟遵守客观的注意义务而从事其行为，虽诱发侵害法益的结果，亦不违法，此项概念不仅在可以容许的危险的范围内可以容认，在一切过失犯的范围中，似应皆可适用。”^[92]因此，被容许的危险理论可以适用于一切过失犯，但并非一切过失犯都需要运用被容许的危险理论来限制自身的处罚范围。对于社会相当性理论而言，只要行为人的行为目的、手段等符合一定社会的伦理秩序，就可以肯定该行为的合法性。“倘使行为人履行了他所负有的注意义务，社会相当性理论还包括故意造成结果的情况。”^[93]在竞技体育如拳击、滑冰、足球等过程中发生的伤害事件，以及在商业活动中的小欺骗行为，都可以因行为具有社会相当性而阻却行为的违法性。因此，对于社会相当性理论而言，其作为阻却行为实质违法性的统一原理，不仅在过失犯，而且在故意犯中也有生存和发展的空间。另外，被容许的危险理论是对含有法益侵害危险行为给予合法性的评价，而社会相当性理论则是对于引起法益结果的行为给予社会相当性的判断，两者在评价对象上存在一定的差异，不得不予以区分^[94]。