注意义务免除说(限定的注意义务说)

二、注意义务免除说(限定的注意义务说)^[33]

该说认为，适用信赖原则并不是免除行为人的预见可能性，但由于信赖他人将遵守基本的社会生活规则而从事符合社会规范的行为，因此免除行为人的注意义务。也就是说，行为人对于结果的发生仍有预见可能性，但由于信赖他人为适当行为，从而在一定条件下否定其注意义务的存在。“信赖原则的适用宗旨在于，减少行为人所承担的防止危险的负担，而让被害人等承担危险，以实现交通畅通，因此，行为人只要在遵守交通法规的范围内，履行了回避结果的义务就够了，对于其他的交通参与人的违反行为即便没有采取对应措施也没有关系。因此，结论上，违反交通法规的人，只要没有实施违反不携带驾驶执照之类的和防止交通事故并非完全没有关系的违反行为的话，基本上不适用信赖原则。”^[34]

由于注意义务包括预见义务与回避义务，信赖原则到底是否定行为人的预见义务或回避义务还是行为人客观上的注意义务存在争议。(1)限定预见义务标准说。该说由日本学者金泽文雄主张，他认为，由于交通事故发生频繁，行为人对于从事交通事业所发生的一切危险事实都没有预见，显然不合理。在信赖原则存在时，由于行为人信赖他人能遵守交通规则而行为，即使行为人从事交通事业的行为本身是一种危险行为，但由于该危险行为有利于交通事业发展的需要，因此赋予行为人在适度的危险状况中对于他人违反交通规则的行为不具有预见可能性，故信赖原则为限制直接预见义务的标准^[35]。(2)结果回避义务免除说。该说由藤木英雄、土本武司和木村静子等主张，并得到了日本实务界的支持。如藤木英雄认为，即使行为人对于他人从事不适当的行为具有预见可能性，但如果就此课以行为人回避结果发生的义务，显然不合理，因此，信赖原则是在有预见可能性的前提下，由于信赖他人会从事适当行为，因而减轻或免除行为人的回避结果义务。木村静子主张，“包含有惹起侵害危险之社会上有用行为，虽因其有用性而允许该行为，但因此之故，常以讲求必要之(社会所要求之)可预想的危险、防止危险措施为前提，应讲求此种防止措施者，乃此种情形之客观的(注意)义务，究竟应竭尽何种义务，系依各种情况之特别规则而定，不必完全规定适应所有情况之必要措施，故必须以价值的利益保护之理念为基础，在具体情形中提出必要之措施，而信赖原则正是类此之于具体化之际，有用之一种前提原理”^[36]。(3)客观注意义务具体化的方法原则说。该说由福田平、大眆仁和板仓宏等主张。该说认为，肯定客观的预见可能性及客观的结果回避义务后，才可能有社会生活上必要的注意义务，在对于结果具有预见可能性及回避可能性时，一般情况下应该预见该结果，因此不一定要对该结果采取回避措施的注意义务。信赖原则为将社会生活上必要注意内容具体化的方法原则，提供了具体的思考上的标准。因此，信赖原则不仅是与预见义务相关，也与结果回避义务关联^[37]。

事实上，在德国和日本的实务操作中，究竟预见可能性是否存在并没有明确的立场。德国法院在适用信赖原则而否定过失责任时，多用“……既得信赖……所以无计算注意义务的必要”的语词。日本最高法院适用以“驾驶人之信赖为已足，对于突然串出……并无加以注意的义务”。我国台湾地区法院则以除明示信赖原则外，认为行为人没有承担注意义务的根据来加以表达。因此，根据上述国家或地区法院的司法运作可以看出，是否具有预见可能性并没有得到司法实务界的关注，只要存在信赖原则，不问预见可能性与否，皆否定行为人的注意义务。即信赖原则并未论及预见可能性内容，而是立足于预见义务的违反有无。故这些判例将信赖原则不视为预见可能性的有无，而视为违反注意义务的有无^[38]。但既然有预见可能性，为什么在信赖原则适用时可以否定行为人的注意义务呢，该学说不能给予合理的说明。事实上，不管是预见可能性免除说还是结果回避义务免除说对于信赖原则适用的处理结果并不存在差异。就如日本刑法学者内藤谦教授指出的那样，“比较预见可能性认定基准说与结果回避义务认定基准说，前说，乃有无刑法上具体预见可能性之问题，后说则乃有事实抽象之预见可能性，减轻结果回避义务负担之问题，两说仅预见可能性之程度、内容不同，其适用信赖原则之结果均系限缩行为人之注意义务，进而否定过失，似无差异。仅于其适用要件、界限有些微不同，例如行为人违反交通法规时，得否适用信赖原则，两说有不同见解”^[39]。

根据刑法的一般理论，行为人对于结果有预见可能性，就存在回避结果发生的义务，不存在适用信赖原则否定行为人注意义务的问题。但预见可能性的内涵具有相对性，在不同的语境中存在不同的内涵，并不是具有自然上或其他领域如道德、宗教上的预见可能性就肯定刑法上的预见可能性，由于刑法上的预见可能性是追究行为人刑事责任的前提，并以刑罚来保障该预见可能性的实现，因此，具有自然意义上的预见可能性能否成为刑法上预见可能性，进而成为判断行为人注意义务的根据，关键就在该预见可能性是否值得运用刑罚来加以维护，如果肯定的话，该自然意义上的预见可能性才应该通过法定程序上升为刑法上的预见可能性，亦即由自然事实上之预见可能性分析出刑法之预见可能性，如信赖原则在内部而言，仍可认为免除预见可能性，若行为人信赖他人适切之行动相当时，虽事实上该不适切之行动系预见可能者时，但刑法上即不认为有刑法上之预见可能性，而否认行为人之预见义务，故适用信赖原则而否定行为人之过失责任^[40]。也就是说，“信赖原则之所以有在过失犯中加以提出之必要，仅在于其危险非不能预见(至少有抽象之预见)一点上，仅因信赖原则之适用，而使其因基于对他人之信赖而产生不致发生该结果之确信，得作为免除其注意义务之依据而已。由于预见义务乃回避义务之前提，行为人既因信赖原则之适用而不具预见义务，则当然亦无回避义务”^[41]。提出信赖原则的意图在于，“在对一般人来说存在预见可能性的情况下，也要限制注意义务，通过在这种程度上扩大行为人自由活动的领域来提高行动的效率”^[42]。由于在具体的危险的场合，危险是客观存在的，行为人对于该危险也具有事实上的预见可能性，但由于信赖原则的存在而使该危险在被容许的范围内，并且该危险对社会有益，从而否定了行为人刑法上的预见可能性，得以排除过失犯的成立。因此，如果把第一种观点中预见可能性的免除限制在刑法上的预见可能性内，把第二种观点的预见可能性解释为事实上的预见可能性的话，则两说并不存在冲突。但新过失论的重点在于行为人是否采取了客观上避免结果的措施，即客观上的避免义务的履行与否。因此，作为信赖原则而言，其关注重点不在于行为人是否具有预见可能性，而是在面临危险时是否采取了合理的回避危险发生的措施，故将信赖原则作为否定结果回避义务的观点值得重视。

【注释】

[1]黄源铭:《刑法上信赖原则演变之研究》，辅仁大学法律学研究所1997年硕士论文，第86页。

[2]林淑玲:《故意与过失在犯罪论体系上地位及内涵之变动》，辅仁大学法律学研究所1986年硕士论文，第170～171页。

[3]林山田:《刑法通论》(下册)，自印增订7版，第150页。

[4]教授认为，注意义务分为结果预见义务与回避结果义务两种，前者是过失犯的责任要素，后者是过失犯的违法要素。另外，回避结果义务的内容包括:(1)制止发生危险的态度;(2)在危险状况中尽小心谨慎的态度;(3)深思熟虑的义务。

[5]教授认为，注意义务指应认识(预见)且能认识(预见)犯罪事实的义务。注意义务的内容包括:(1)预见必要的内面的义务(如注意力集中)及外面行为的义务(如驾驶汽车时，应先检查汽车有无障碍，车进行中应注意或确认车前有无行人);(2)如已预见违法的结果，则有采取回避其结果所必要行为的义务。

[6]参见［日］大眆仁著，冯军译:《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第231～232页。

[7]这里的注意义务违反是指主观上的注意义务违反，是从行为人能力本身而言的，即行为人主观上对法益欠缺关心，存在懈怠的心情。

[8]该教授把犯罪论体系分成三部分，即不法构成要件、罪责构成要件和刑罚应罚性，实际的行为不法意识即故意性、认识可能性即过失、特别罪责要素如意图以及罪责能力都是构成责任的积极要素。见许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》，春风旭日论坛2000年版，附录图10。

[9]廖正豪:《过失犯论》，三民书局1993年版，第208页。

[10]翟唳霞:《刑事上信赖原则之理论与实用》，载《刑事法杂志》第16卷第5期，第48～49页。

[11]参见［德］Cranmer in:Schroke/Schroder，Aufl，1997，15，Rn 115;转引自吴世敏:《过失犯中注意义务违反性之研究》，台湾大学法律学研究所1999年硕士论文，第21页。

[12]［德］Binding，Normen，Bd IV，1919，S.434ff，437，451;转引自许玉秀:《主观与客观之间》，春风旭日论坛1997年版，第192页。

[13]褚剑鸿:《过失与信赖原则》(上)，载《法令月刊》第46卷第5期，第199页。

[14]周治平:《汽车事故与刑事责任》，载《法学丛刊》第25期，第21页。

[15]转引自许玉秀:《主观与客观之间》，春风旭日论坛1997年版，第193～194页。

[16]林山田:《刑法通论》(下册)，自印2001年版，第160页。

[17]许世贤:《信赖原则于医疗过失之适用》，中兴大学法律学研究所1997年硕士论文，第33页。

[18]［日］团藤重光:《刑法纲要》，第174页以下;转引自陈朴生:《过失之概念与过失犯之构造》(上)，载《刑事法杂志》第38卷第1期，第15页。

[19]参见［德］骆克信著，许玉秀译:《客观归责理论》，载《政大法学评论》第50期，第13页。

[20]参见［德］骆克信著，许玉秀译:《客观归责理论》，载《政大法学评论》第50期，第19～20页。

[21]参见林东茂:《从客观归责理论判断交通事故的刑法责任》，载《刑事法杂志》第39期，第36页。

[22]参见［日］大眆仁著，冯军译:《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第231～232页。

[23]事实上，随着刑法理论的发展，传统的三阶层犯罪论体系在一定程度上被改造，在德国，占主流地位的犯罪论体系是二阶层体系，即不法构成要件和有责性阶层，因此，在这种体系中，由于不法是构成要件的不法，从而使得传统的构成要件判断与违法性判断相统一。

[24]参见［日］大谷实著，黎宏译:《刑法总论》，法律出版社2003年版，第154页。

[25]韩金秀:《过失犯理论之研究》，中国文化大学法律学研究所1984年硕士论文，第102页。

[26]［日］北川佳世子著，黎宏译:《交通事故和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第80页。

[27]参见［日］西原春夫:《交通事故与信赖原则》，成文堂1969年版，第20页。

[28]［日］甲斐克则著，冯军译:《过失犯的基础理论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第11页。

[29]参见许世贤:《信赖原则于医疗过失之适用》，中兴大学法律学研究所1997年硕士论文，第29页。

[30]参见［日］川端博著，余振华译:《刑法总论二十五讲》，元照出版有限公司1999年版，第110～111页。

[31]参见［日］甲斐克则著，冯军译:《过失犯的基础理论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第12页。

[32]参见［日］甲斐克则著，冯军译:《过失犯的基础理论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第12页。

[33]日本学者板仓宏教授认为，信赖原则与预见可能性属于不同的基准，在某种情况下即使具有预见可能性，信赖原则也可以作为否定注意义务的规范性标准而否定预见义务的存在。因此，信赖原则是作为否定预见义务来影响过失论的变革的。参见［日］板仓宏:《过失犯研究(4)》，载《警察学论集》第20卷第6号，第89页;转引自郭棋涌:《刑事上之信赖原则》，载《司法周刊》第335期。

[34]［日］北川佳世子著，黎宏译:《交通事故和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第80页。

[35]参见［日］川端博著，余振华译:《刑法总论二十五讲》，元照出版有限公司1999年版，第111～112页。

[36]［日］木村静子:《信赖原则》，第44页;转引自［日］川端博著，余振华译:《刑法总论二十五讲》，元照出版有限公司1999年版，第112页。

[37]参见［日］川端博著，余振华译:《刑法总论二十五讲》，元照出版有限公司1999年版，第112页。

[38]参见［韩］崔永哲:《刑法上信赖原则之研究——以交通事故为主》，中央警官学校警政研究所1994年硕士论文，第36页。

[39]［日］内藤谦:《信赖原则》，载《法学教室》第99期，第41页;转引自许世贤:《信赖原则于医疗过失之适用》，中兴大学法律学研究所1997年硕士论文，第30页。

[40]参见［日］西原春夫:《交通事故与信赖原则》，成文堂1969年版，第23页。

[41]景玉凤:《新旧过失理论之比较》，中兴大学法律学研究所1983年硕士论文，第136页。

[42]［日］大眆仁著，冯军译:《刑法概说》(总论)，中国人民大学出版社2003年版，第203页。