医疗过失的厘定

二、医疗过失的厘定

医疗行为作为一种业务行为，虽然本质上与刑法上的伤害行为相当，但由于其以医疗为目的，并取得或推定取得了病人的承诺，因此在法律上一般被正当化。医疗行为作为一种被容许的危险，必须在合理的范围内行使，如果超出了被容许危险的范围，即制造或升高了一个不被容许的危险，那么该医疗行为就应该受到刑法的否定评价。因此，所谓医疗过失，就是指医事人员违反其注意义务而在法律上制造或升高了一个不被容许的危险的行为。是否需要用刑法来规制医疗过失行为，在理论上存在争议。医事人员认为，“若以刑法为医师医疗过失行为制裁手段，则不免遭医师之抗议，将造成防御性医疗，有阻碍医学之进步与发展，且严重损及病人之应有权益”^[6]。也就是说，如果将医疗行为运用刑法来加以规范，只要医疗人员在医疗过程中导致了患者伤害或死亡，如果存在因果关系，就应该存在刑事责任。这样就会迫使医疗工作者采取能够保全自己的医疗服务措施，进行防御性医疗方法，甚至拒绝严重具有危险性的患者;对于没有绝对把握的手术，也不会再做尝试;或者拒绝辅助医疗人员特别是实习生从事一定的医疗工作，这样就会妨碍医学进步，最终的结果就是使患者丧失许多治疗或挽救生命的机会。另外，医疗人员为了保护自己就不会单独作出医疗判断，而是过多地依靠医疗设备来从事医疗诊断工作，通过许多本不必要的检查、检验、治疗和手术来进一步免除自己的责任，这样就人为地导致了医疗资源的浪费和医疗费用的高涨，使得一般民众难以真正享受优质的医疗服务。对此，笔者认为，医疗行为作为一种风险性事业，当然需要纳入到法律规制的轨道，否则既不利于保障民众的生命安全，也不利于医疗事业的长远发展。肯定刑法对于医疗工作的调整，并不是意味着只要发生医疗事故就一味地追究医疗人员的刑事责任。刑法调整的目的在于合理地划分正当医疗行为与医疗过失的界限，同时也是通过对过失行为的惩治促进医疗事业的良性健康发展。因此，刑法的干预不是为了鼓励防御性医疗行为，而是鼓励医疗工作人员在自身业务活动中正确地履行自己的注意义务，谨慎从事医疗工作，促进医疗事业的发展。对于某些医疗人员为了逃避法律责任而采取防御性医疗的行为，一方面需要通过制度的建设来鼓励医疗创新，同时另一方面通过改善医疗条件、提高医疗水平等方式来减少或避免医疗事故的发生，对于某些高风险医疗事业，可以通过设定特殊的法律制度来保障创新医疗人员的合理权益。关于医疗过失的类型，藤木英雄教授分为单纯医疗技术事项错误、诊断错误和治疗处置选择错误^[7]。对于这种分类方法，蔡墩铭教授认为，诊断错误和治疗处置选择错误大多由于医学上判断错误，其认定起来困难^[8]。因此，学者们一般根据医疗工作的分工，把医疗过失分为:诊断过失;治疗过失;注射过失;用药、调剂过失;输血过失;手术过失;麻醉过失;放射线照射过失;护理过失和管理过失。