客观注意义务的违反

二、客观注意义务的违反

过失犯的成立必须具备客观上注意义务的违反，“处罚过失行为的每一种法规，均要求每个人使用客观要求的注意义务”^[20]，即为了保护破坏法益而必须保持谨慎和注意。行为人在客观上究竟应保持何程度之注意，始不违背注意义务，而不具备客观注意违反性。一般而言，是指行为人的注意方式和注意程度，应就行为为避免破坏他人法益的目的各种具体情况而定。行为人了解其行为在特定情状下，对于法益存在的危险，而正确地预计应保持相当方式与程度之注意，才能使此等危险不致成为实害。因此，“行为人应注意的程度乃决定于危险之程度与被危及法益的价值。危险程度及破坏法益价值愈高的行为，行为人所负的注意义务，当然也就愈高”^[21]。也就是说，只有在行为人正确认识了行为对于法益所导致的危险以及程度，才能合理地履行自己的注意义务。在此，客观的注意义务分为内在的注意和外在的注意^[22]。内在的注意被Binding称之为事前检查义务。“内在注意存在于对行为实施的条件的观察，存在于对其过程的预测和可能的伴随情况的变化之中，以及存在于这样的思考之中，即以认识到的危险将会如何发展，如何起作用。对于必要的注意的程度而言，危险的迫近和被置于危险之中的法益的价值，尤其起决定作用。”^[23]具体而言，内在的注意义务包括，“密切观察行为之所有客观情状及其进展演变，并进而对于行为危险之形成与可能之发展有所思虑。行为人在此阶段所应保持注意之程度乃决定于危险之轻重缓急，以及正处于危险中之法益的价值”^[24]。行为人是否有能力履行该内在注意义务，应该是行为人所属的社会生活领域里认真和谨慎的人。也就是说，“法院在考虑具体情况的危险性时作事前考察，即在损害发生之前进行调查时，应当将危险性作为判断的基础”。“此外，在判断危险的客观的认识可能性时，还必须考虑行为人的特殊的因果关系认识。”^[25]行为人在保持了内在注意或认识了行为的客观危险可能性时就产生了避免构成要件发生的外在行为义务，即外在的注意义务。一般而言外在的义务包括以下几个方面:第一，放弃该危险行为，即在行为人认识了该行为的危险性后，为了履行其外在注意义务，最简单的方法就是放弃侵害法益危险的行为(作为危险行为的不作为注意)。第二，提高注意并采取合理的措施，这类行为存在于允许实施具有危险性的行为的情况，因为该行为在现代社会生活中不可或缺。因此，行为人在涉及该行为实施时，必须使用所有的必要的预防措施、控制措施以及监督措施，以便消除与该行为有关的危险，或者将其控制在一定范围之内(危险状况中谨慎行为的注意义务)^[26]。第三，查询和收集，即行为人在实施该行为前，为了避免侵害该危险必须及时地获取相关知识、经验以及技能，必须及时学习、查询和收集(作为履行了解义务的注意)。此种外在注意义务有极易履行者(例如医生取得病患者之病历表，或令病人赴病理检验所接受检验，以取得检验结果等)，亦有可能需要较长时间接受专业训练始能取得者(例如医生接受器官移植之专科训练)^[27]。

总而言之，只有行为人违反客观注意义务的行为超越了被允许的危险，即制造了一个不被允许的危险时，才有过失问题^[28]。“违反注意义务仅是指超过被允许的危险，导致损害的行为若属于被允许的危险限度之内，则欠缺违反注意这一构成要件要素。”^[29]因此，如果行为人的行为并没有制造一个不被允许的危险，而是为社会历史的相当性所承认或社会所许可，行为人就不存在违反客观注意义务，也就不存在过失。在监督过失的场合，主要就是指行为人对于因自己的行为与被监督者的行为引起结果发生具有预见的可能性，但没有采取措施防止被监督者的过失行为导致结果的发生;或者是监督者对于安全体制上安全隐患存在预见可能性，但没有采取措施加以整治，最终导致结果发生的情形。