第三节 贸易法与人权法在体制功能上的整合
我们认为，全球公共健康危机实质上是贸易法与人权法之间的制度冲突(功能冲突)所导致的，而引发此种冲突的直接原因就是知识产权与公共健康保护在TRIPS协定中的“法律失衡”。鉴于全球公共健康危机的日益严重及其所导致的国家间的纷争空前增多，2001年11月召开的多哈会议最终通过了《关于TRIPS协定与公共健康宣言》(the Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health)，以下简称《多哈宣言》(Doha Declaration)或《宣言》，对成员在TRIPS协定下享有保护公共健康的灵活性做出了一些澄清，同时对知识产权保护与公共健康进行了一定的平衡。
《多哈宣言》虽然在一定程度上缓解了全球公共健康危机及贸易法与人权法之间的功能性冲突，但说到底只是国家间暂时的政治妥协，因而不能最终消解贸易法与人权法之间的制度冲突与功能冲突。为此，必须根据全球人权价值和国际人权法对TRIPS协定进行修订，并同时发展国际人权法，以有效地促进贸易法与人权法之间的制度整合与功能整合。
一、多哈《公共健康宣言》与功能性冲突的初步缓解
(一)《多哈宣言》的出台背景与过程
可以认为，《多哈宣言》是特定时空背景下的产物，更具体地说是“危机”和“恐慌”的产物。尽管TRIPS协定确实提供了防止专利滥用的保障措施，但在现实生活中，不清楚的是在专利构成获得药品的障碍时国家如何能够利用此类措施。再加上此时又爆发了全球性的艾滋病危机，一系列围绕贫穷国家获得药品与知识产权的事件和争议发生了。健康和人权倡导者、NGO和发展中国家认为公共健康应当优先于知识产权。发达国家，更具体地说医药公司，认为更宽松的知识产权保护不能解决发展中国家面临的问题。最终，公共健康问题被认为具有更大的重要性，正是在这种背景下，《多哈宣言》才产生了。[90]此外，恐怖分子制造了“9·11”事件及随后的炭疽病恐慌也促进了《宣言》的产生。因为，为了防止生物恐怖袭击和保护民众健康，美国和加拿大都对他国跨国公司的专利权进行了一定限制，这就给发展中国家提供了契机。发展中国家认为，既然美国等发达国家本身可以为保护公众健康限制知识产权，发展中国家同样有权这样做;否则，发达国家就是在搞双重标准。
2001年11月，WTO 第四届部长会议在卡塔尔首都多哈召开。此次会议的一个目标就是减少TRIPS协定有关强制许可规定的模糊性，同时讨论两个重要问题:“公共健康”一词的范围和不具有足够生产能力国家寻求强制许可利益的可能性。[91]与会代表就“TRIPS协定与公共健康”问题进行了三天的谈判，最终通过了《关于TRIPS协定与公共健康宣言》。[92]《多哈宣言》确认了WTO 成员政府采取措施维护公共健康的主权权利，同时企图澄清国家在对TRIPS协定有关条款的理解上的分歧。它的通过似乎是在久旱的国际社会下了一场及时雨，“《多哈宣言》是必要的，因为，不管是基于文本，上下文，宗旨，目的还是善意原则来解释TRIPS协定，都不能解决各国在理解协定上存在的分歧。”[93]
(二)《多哈宣言》的主要内容
在多哈会议上，尽管发展中国家和发达国家对于如何澄清知识产权保护与公共健康在TRIPS协定中的关系发生了激烈的争论，但是，考虑到全球公共健康问题的严重性，它们在一系列问题上做出了妥协并最终达成了很多共识。
1.TRIPS协定与公共健康之间的关系
应当说，对“TRIPS协定与公共健康之关系”进行阐明对于《宣言》来说具有压倒性的优先意义。《宣言》首先明确承认“困扰许多发展中国家和最不发达国家，特别是那些身患艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病的人的公共健康问题的严峻性”(第1段)。接下来，在第2段中，《宣言》强调TRIPS协定“是致力于解决此类问题的广泛国内和国际行动的一个组成部分”。在第3段中，部长们承认药品专利保护的复杂性:“我们承认知识产权保护对于新药的开发来说具有重要意义。同时我们也关注其对药品价格的影响。”而在第4段中则对“TRIPS协定与公共健康之间的关系”做了总结性的评论:“我们认为TRIPS协定不能够也不应该妨碍各成员采取措施以维护公共健康。因此，在重申对TRIPS协定承诺的同时，我们确认该协定能够也应该在解释和执行方面支持WTO 成员维护公共健康的权利，特别是获得药品的权利。由此，我们再次确认WTO 成员充分利用TRIPS协定中为此目的提供灵活性的条款的权利。”
2.TRIPS协定中可以利用的灵活性
根据《宣言》第4段所定的基调，第5段对TRIPS协定中所“固有”的灵活性做出了全面的澄清，但同时强调各成员利用有关灵活性的前提是“继续履行在TRIPS协定下的义务”。
(1)用于解释TRIPS协定的原则
《多哈宣言》第5.1段要求:在适用解释国际公法的习惯规则时，TRIPS协定的每一条规定都应该按照“协定”的宗旨和目的来解释，这些宗旨和目的尤其体现在“协定”的目标和原则中。而有关条约解释的基本规则列举在《维也纳条约法公约》第31、32条中，已经具有习惯或一般国际法的地位。[94]通过强调在解释TRIPS协定的每一条款时都必须参照“协定”的目标和原则，《宣言》深入发掘了“协定”中存在的灵活性。“在前述两条规则(《维也纳条约法公约》第31、32条)所确定的条约解释基本原理的指引下，未来的解释者会根据TRIPS协定所强调的目标和原则来审查有关条款，而不是把它们自己完全束缚在限制性的文本解释上。”[95]
(2)强制许可
《宣言》第5.2段明确规定:“每个成员方有权颁发强制许可，也有权自由决定颁发强制许可的理由。”很显然，《宣言》对TRIPS协定第31条做了最具意义的阐明:根据TRIPS协定，特别是其第31条的规定，成员完全有权颁发强制许可，同时还有权自主决定颁发强制许可的理由，其中包括出于保护公共健康的目的和理由，尽管成员为此得遵守一系列程序性的条件限制。
(3)确定国家紧急状态
《宣言》第5.3段指出:每个成员方都有权决定什么构成国家紧急状态和其他极端紧急情况。可以认为，公共健康危机，包括有关艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病方面的危机，是一种国家紧急状态和其他极端紧急情况。结合前面的段落，此段事实上是在重申成员为应对公共健康危机颁发强制许可的自由。“《宣言》第5.2段和第5.3段的规定合在一起，使发展中国家和最不发达国家能够把与TRIPS相符的强制许可用作保护公共健康的工具，而不必担心来自跨国医药产业的挑战。”[96]
(4)平行进口
《宣言》第5.4段强调:“协定”中与“知识产权权利用尽”有关条款的效力是允许每一个成员自由确立自己的权利用尽制度，只要不违背TRIPS协定第3条和第4条分别规定的最惠国待遇和国民待遇原则。尽管各成员对于TRIPS协定是否允许平行进口在解释上存在着很大的争议，但《宣言》完全把它交给各国国内法去决定。通过明确成员国可以不经专利持有人的同意制定立法允许平行进口，《宣言》大大促进了发展中国家在获得低价药品供应上的利益。
3.最不发达国家的药品专利保护
《宣言》第7段规定:我们同意，就医药产品而言，最不发达国家成员方到2016年1月1日到来之前都没有义务执行或者适用TRIPS协定的第二部分第5节(专利)和第7节(未披露信息的保护)的规定，也没有义务强制执行第5节和第7节所规定的权利;同时不损害最不发达国家成员方试图延长规定在TRIPS协定第66.1条中的其他过渡期的权利。很显然，在2016年到来之前，最不发达国家都可以自主决定增强其自身生产通用药品的能力，或从其他成员获得低价药品。
4.技术转让
尽管一些发达国家在与知识产权有关的问题上提供了不同形式的技术援助，但最不发达国家一再抱怨发达国家几乎没有采取任何行动来具体履行其在第66.2条下承担的义务。因此，《宣言》第7段还规定:我们重申，根据TRIPS协定第66.2条，发达国家向其企业和机构提供刺激，以促进和鼓励向最不发达国家转让技术的承诺。此外，部长们在总理事会下建立一个工作组来审查贸易和技术转让间的关系，并就增加向发展中国家的技术转让提出建议。
最后，由于TRIPS协定第31.(f)条规定“强制许可授权生产的产品应主要用于供应本国国内市场”，由此使药品生产能力有限的国家既无法自己生产，又不能从他国有效进口，从而束缚了其抵抗公共健康危机的手脚。对此，《宣言》第7段强调:我们意识到药品生产能力不足或无生产能力的WTO 成员在有效利用TRIPS协定下的强制许可条款时会面临很多困难。我们责成TRIPS理事会探求尽快找到解决该问题的有效办法，并在2002年底之前向总理事会汇报。[97]
(三)《多哈宣言》的意义
《多哈宣言》通过之后，在国际社会引起了强烈的反响，关注公共健康问题的发展中国家、人权团体和国际组织都对它做了很高的评价。“《多哈宣言》受到了代表发展中国家立场的那些人的热烈欢迎，并被他们看作是沿纠正据称由专利药品的高价格制造的社会不公正的方向迈出了一大步。”[98]时任世界卫生组织总干事的布伦特兰(HarlemBrundtland)博士也认为:“事实上，就知识产权与公共健康问题加以审查并发布一个单独的部长宣言在多边贸易体制50年的历史上还是第一次。多哈部长会议给WTO 成员提供了一个历史性的机会以确保TRIPS协定不会妨碍救命药物的获得，特别是对最贫穷的国家来说。”公共健康的倡导者欢迎《多哈宣言》，把它看做是国际社会取得的一项重要的成就，因为它给予了公共健康相对于知识产权的优先性，并澄清了WTO 成员使用TRIPS规定的保障措施的权利。[99]
首先，《宣言》对TRIPS协定中所包含的灵活性进行了全面而明确的澄清，从而确认了WTO 成员为保护公共健康而对知识产权进行一定限制的主权权利。“通过澄清TRIPS协定的灵活性，《宣言》赋予了发展中国家在制定和实施与知识产权保护有关的国内公共健康政策上的自主性。”[100]在全球公共健康危机空前严重，而TRIPS协定又极大地束缚了国家(特别是发展中国家)应对公共健康危机的手脚时，此种自主性便显得尤为重要，因为，它可以在一定程度上把国家从世界贸易体制的“束缚”中解放出来，使国家不至于在面对艾滋病等传染病爆发时变得束手无策，从而只能坐以待毙。“《宣言》通过对TRIPS协定模糊条款作‘亲健康’的解释，从而大大降低了该协定对国家促进和改善健康的努力的限制。”[101]
其次，《宣言》在澄清TRIPS协定与公共健康之关系时全面贯彻了平衡原则。其一，在知识产权上平衡发达国家与发展中国家的利益要求，从而在一定程度上调和了两者间的利益冲突。其二，平衡知识产权与公共健康的保护。《多哈宣言》支持根据TRIPS协定第7条和第8条解读协定的所有条款，即认定在WTO 成员面临公共健康危机时，TRIPS协定实现了专利保护和药品的可获得性之间的平衡。[102]其三，平衡知识产权持有人的权益与知识产权使用者的权益。发展中国家主张宽泛地解释TRIPS协定以维护其保护国内公共健康的主权权利，而发达国家主张严格地解释TRIPS协定以保护跨国医药公司的知识产权，《宣言》在发展中国家的主张与发达国家的主张间采取的是一种中间立场。[103]很显然，实现国家间的利益平衡、知识产权与公共健康保护间的平衡及知识产权持有人与使用者间的权益平衡，对于促进公共健康危机的缓解具有重要的意义，因为此种危机在很大程度上是由前述失衡所导致的。
最后，《多哈宣言》可以被看做是在相互冲突的两种制度之间设立的一个缓冲地带，从而可以缓解制度冲突的破坏效应，使作为强势制度的世界贸易体制的实际运作不至于严重损害国际人权法保护公众健康权的功能。而且，在《宣言》的“反冲力”下，TRIPS协定还不得不以一种支持WTO 成员保护公共健康，特别是促进每个人获得药物的权利的方式加以解释和实施[104]。结果，《宣言》在缓解作为强势制度的世界贸易体制产生的冲力的同时，也保护了作为弱势制度的国际人权法，并使其功能免受严重损害。
总而言之，《多哈宣言》构成了WTO 政治与法律关系上的一个转折点。[105]它是一个重要的里程碑。[106]不过，尽管《多哈宣言》对国际实践的影响深远，但其意义更多的是“历史性的”;而且，从制度冲突与整合的意义上看，还有不少缺陷，所以不能夸大其意义。主要表现在，《多哈宣言》只字未提“健康权”，更没有奉行“人权优先原则”对TRIPS协定做“重要调整”，而这正是其缺陷的根本所在。事实上，要摆脱TRIPS协定对健康权的制度束缚并促进贸易法与人权法的制度整合，国际社会还有很长的路要走，远非各国共同发布一个政治性的宣言就能实现。
(四)《多哈宣言》的缺陷
随着公共健康危机接连爆发，再加上一些国家间又因TRIPS协定与公共健康保护发生大量纷争，发达国家与发展中国家经过坚苦谈判，最终达成妥协，《多哈宣言》由此得以在多哈部长会议上获得通过。《宣言》的通过确实在一定程度上缓解了全球公共健康危机，但是，它似乎没有发现“危机”的根源所在——贸易法与人权法之间的制度冲突与功能冲突，同时也没有能够有效消除导致危机的根源，因而有着深刻的缺陷。
1.《多哈宣言》似乎并没有发现并消除引发公共健康危机的“根源”
笔者认为，全球公共健康危机是由于贸易法与人权法之间的制度冲突和功能冲突导致的，归根到底是由于国际社会在保护知识产权和健康权上的制度失衡和法律失衡所引起的，因而，根据全球人权价值和国际人权法对WTO 之TRIPS协定进行修订以解决保护失衡才是消除危机的根本途径。但是，《多哈宣言》似乎认为公共健康危机的根源在于:发达国家与发展中国家在TRIPS协定中的利益失衡及WTO 成员保护公共健康的主权权利因在TRIPS协定中的有关灵活性比较模糊而受到制约，因而，《多哈宣言》强调自身的根本任务是对国家在TRIPS协定中可以利用的灵活性做出全面的澄清，并在此过程中平衡发达国家和发展中国家的利益。
事实上，《多哈宣言》在进行澄清过程中根本没有借助国际人权法来“制约”TRIPS协定，也没有借助健康权来“约束”知识产权，而是用国家有关主权权力来制约知识产权，尽管制约的目的是为了保护公共健康。但是，国家只是有权利保护公共健康，但却没有义务保护公共健康，特别是发达国家更是没有义务对发展中国家的国内公共健康危机负责，所以，只澄清国家的主权权力并非一定能达到保护公众普遍健康的效果，从而无法消除危机产生的根源。由此看来，在《多哈宣言》产生过程及其全部文本中，它都只注重发掘TRIPS协定的灵活性来解决“危机”，完全忽视确保健康权的国际人权法的存在及其意义，并与TRIPS协定一样，都没有提到国际人权法。“知识产权，与那些在WTO 《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)中获得保护的知识产权一样，在一些人权文件(《世界人权宣言》第27条，《经济、社会和文化权利公约》第15条)中被承认为人权。不过，TRIPS协定并未提到人权法。”[107]
2.《多哈宣言》的性质不明确
我们认为，就公共健康危机的消除来说，《多哈宣言》并非完全是对症下药，因为，它没有发现引发“危机”的根源，因而也就不可能消除此根源。它既不构成对TRIPS协定的修订，也不构成对TRIPS协定的解释，它只是对“协定”中的相关灵活性进行澄清。笔者认为，《多哈宣言》的正式法律意义并不明确，因为宣言既不是对TRIPS协定的修订，也不是根据WTO 协定解释程序对TRIPS所做的正式解释。[108]《多哈宣言》的目的并不是修订TRIPS协定，它只是对TRIPS协定中业已存在的弹性条款做政治上的宣告和澄清，“从某种角度而言，多哈宣言只是一个不明确的政治性文件，它的法律意义并不是非常重要，因为这样的弹性因素已经存在于TRIPS协定。”[109]结果，《宣言》自身变成了一个“不伦不类”的文件，且没有对自身的性质做出明确的规定。
3.《多哈宣言》的法律地位模糊
《多哈宣言》在性质上的不明确直接影响了其法律地位。有学者认为，《多哈宣言》在国际法上的地位有三种可能性:(1)作为《维也纳条约法公约》第31.3(甲)条之意义上的有关TRIPS协定解释的嗣后协议;(2)作为证实WTO 成员就TRIPS协定解释达成谅解的嗣后惯例的证据;(3)作为一种意向与意图宣言，但不构成可以强制执行的法律义务。[110]与其法律地位直接相关的是，《宣言》在国际法上的效力如何?对此，发展中国家和发达国家看法很不一致。发展中国家认为，“实际上，《多哈宣言》具有法律效力，宣言是WTO 各成员方的部长们通过协商所达成的协议。根据《建立世界贸易组织的协定》第9.1条规定，本宣言可视为WTO 成员方做出的决议;同时，根据《维也纳条约法公约》的第31.3条规定‘各当事方嗣后所订关于该条约的解释或其规定之适用之任何协定，应与上下文一并考虑’，多哈宣言实质上是对TRIPS协定的澄清，可以在未来WTO 争端解决程序中加以适用。”[111]但美国却一直认为，《多哈宣言》是一个政治宣言，没有法律效力。[112]事实上，《宣言》及其澄清并非是“决定性的”，它还得受制于WTO 争端解决程序的挑战。“《多哈宣言》是对TRIPS协定中的模糊话语的解释性声明……进一步说，WTO 部长宣言在争端解决程序中并不具有法律拘束力。在因TRIPS协定的解释而发生争议时，为成员国所批准的条约的用语仍然会压倒部长解释。因而，《宣言》并不超越任何国内法对TRIPS的解释……《宣言》的此种‘软法’性质的权威在于给政府和组织的遵守施加政治压力。”[113]
4.《宣言》作用上的有限性
正是由于《宣言》在性质和法律地位上的模糊性，它对于公共健康危机的缓解和健康权的保护来说只能起到有限的作用。具体原因是:(1)《宣言》仅具有澄清的性质，并不改变TRIPS协定所规定的权利和义务。“尽管《宣言》第5段的序言证实成员享有灵活性，但必须‘履行’其在TRIPS协定中的义务。”[114](2)《宣言》只着眼于缓解公共健康危机，而不是保护公共健康，更不是保护每个公民的健康权。(3)《宣言》仍然没有充分消除国家在保护公共健康上所面临的法律和经济障碍。“《宣言》通过赋予发展中国家以制定和执行有关知识产权保护的国内公共健康政策以自主权而澄清了TRIPS协定中的灵活性。不过，《宣言》并没有完全消除由TRIPS协定制造的障碍，此类障碍限制了国内立法机关从公共健康的视角来塑造知识产权法的自主权。相反，在执行促进价格适中药品的获得的政策上仍有重大的法律和经济障碍。”[115](4)WTO 成员根据《宣言》采取限制知识产权而保护公共健康的措施仍然可能被诉至WTO 争端解决机构。(5)只有最不发达国家从TRIPS第7条延长过渡期的规定受益，并且还不包括医药方法专利过渡期的延长。而在WTO 现有的147个成员之中，只有30%是最不发达国家，仅占世界人口的10%。此外，通用药品的生产和出口问题在当时仍然未得到解决。
总的来说，《多哈宣言》并没有从根本上解决公共健康与知识产权保护之间的冲突，因而，国际社会在保护公共健康和健康权上仍然困难重重。事实上，在《宣言》出台后，发展中国家和人权NGOs认为是一场胜利，因为发展中国家认为《宣言》恢复了自己在为保护公共健康而限制知识产权上的主权权力;而跨国公司医药公司也认为是一场胜利，因为，《多哈宣言》实现了其政治目标，没有推翻世界现存的知识产权框架。[116]既然双方都认为是胜利，说明贸易法与人权法之间的冲突并没有得到根本解决，抗争还得继续。多哈会议虽然对公众健康和知识产权问题达成了一定程度的共识，但它并没有解决围绕知识产权保护与公共健康产生的所有问题。[117]伴随着新一轮谈判的启动，更细致的问题将得到讨论。“尽管《公共健康宣言》仅仅适用于狭窄的、带有政治意味的专利药品获得的问题，但是，它可能是修订、重新解释甚至取代规定在WTO 和WIPO中的知识产权保护标准的更广泛努力的预兆。”[118]
二、贸易法与人权法的制度整合和TRIPS协定的重塑
自从进入后《TRIPS协定》时代，国际社会就十分关注知识产权与基本人权的关系问题。[119]而《多哈宣言》的通过并不表明此种关注已告段落，相反，它只是表明国际社会对知识产权保护的人权影响的关注已经进入了一个新的阶段。事实上，在后多哈时代，根据全球人权价值和国际人权规范对TRIPS协定进行重塑以充分保护健康权等人权对于国际社会来说仍然任重道远。
(一)从法社会学视角看制度冲突发生的原因
我们已经生活在一个国际法律制度“爆炸”的时代，形态和功能各异的国际法律制度、组织空前繁多。但是，与国内社会不一样的是，国际社会中没有一种“上位”的制度和组织来统领和协调各个制度的运作，结果，国际社会只能寄希望借助于有一种“无形之手”来“契合”各个制度的功能，使它们不至于相互冲突。不过，同市场会失灵一样，国际法律制度网络也会发生功能失灵，即不但有些社会功能单靠一种法律制度是根本无法实现的，而且，两种具有某种联系的法律制度在功能上并不总是相互促进的，有时会相互损伤，最终可能会引发和加重社会危机(如生态危机和公共健康危机)，甚至打翻承载各个制度的国际法之舟。所以，很多后现代的社会难题和危机并不全是因为科学技术发展的负面影响和人们的个体理性所导致的，它在很大程度上也是各个国际法律制度的孤立运作及相互间的冲突所导致的。那么，国际法律制度间发生冲突的原因何在呢?
国际法律制度可能在自身理性的支配下追求价值与目标的最大化，而在此过程中根本不会顾及其对社会和其他国际法律制度的影响，这就是制度冲突发生的深层原因。“通过它们自我的封闭性运作，全球功能体制为自身创建了一种氛围:它们能够自由地强化其自身的理性而不必顾及其他的社会体制，或者，事实上不顾及其自然与社会环境。它们做一切它们能够做的;也就是说，只要能够为它们的环境所容忍。”[120]就世界贸易体制来说，其经济理性表现为:自由贸易可以发挥各国的比较优势，从而增加国际社会的总体福利，最终促进世界的整体发展与进步。在此种经济理性的主导下，在体制价值上，它常常偏好性地促进经济价值;在体制目标上，它追求贸易的不断自由化;在体制功能上，它追求自身功能的最大发挥;在体制规范上，它企图自给自足并绝对领先于其他法律制度。结果，世界贸易体制在其运作过程中必然会对国际环境、国际人权等体制及其功能目标产生负面的影响，但为了使自己的发展和功能发挥到极致，它对此会全然不顾，最终导致其与环境体制、人权体制间的紧张。全球公共健康危机的爆发就是证明。事实上，现在越来越多的全球问题，如环境保护、公共健康保护等是由全球法律制度的无序运作所造成的。“此类问题是由碎片化的和封闭性运作的一个全球社会的功能体制制造的，以它们扩张性的热情，制造了全球社会的真正问题，并同时利用全球法以便从规范上确保它们自己高度提炼的氛围逻辑。”[121]所以，在没有出现一种跨领域制度(如世界宪法)来“理顺”各种功能性体制间的关系之前，各个法律制度必须在体制理性和价值目标上进行一定的自我抑制，学会与其他制度“和平共处”，以免影响其他法律制度之功能的有效实现。换句话说，国际法律制度在未来必须走“制度整合”之路，以便“自下而上”地实现国际法的体系化，并确保国际社会所需要的公共产品优先得到供给。
(二)制度整合的一般原则与机理
可以认为，制度整合是制度之关系无限发展的过程;而就整个国际法来说，则是国际法体系化的无限发展过程。但是，过程上的“无限性”并不表明制度之间可以借整合之名随意发生链接(挂钩)，甚至融合为一体，否则就会违背制度间功能性分工的一般原理。为了能够有效地实现并促进制度间的整合，我们必须发现制度整合的内在要求和机理，其中有关内在要求也可称为制度整合的一般原则。在此，笔者首先对制度整合的一般原则做逐一分析。
1.各个制度相对自治的原则
必须强调的是，制度整合不是制度合二为一，先前的制度本身不复存在，或者是其中一种制度被完全颠覆，不管是对于有宪法和政府的国内社会还是对于无宪法和政府的国际社会来说都是如此。相反，制度整合的前提是各个制度独立地存在和运作，制度整合的过程是两个或两个以上的制度互动发展的过程，制度整合的结果是在确保整个国际法体系和谐发展的前提下实现各个制度最大化的发展。所以，制度整合的起点和终点都不得破坏制度的独立性。尽管制度的整合过程是一个国际法体系“自下而上”的宪法化过程，但是，“主张从国际功能主义转变为立宪主义并不质疑基于经济效率考虑使政策工具最优化和独立化的正确性。”[122]为了确保制度的相对自治，在制度整合过程中必须使各个制度在体制价值、目标、功能及管辖权等方面都相互独立或者分立。当然，此类独立或分立最终是由独特的体制规范来加以实现和确保的。
2.和谐共生原则
个人要生存与发展，首先就得适应社会，同时还得处理好与他人的关系。同样，国际法律制度要持续运作与发展，一方面要与产生制度的社会环境和谐互动;另一方面还得与作为邻居的其他法律制度和谐共生。考虑到国际法律制度与国际社会在某种意义上讲是相互构造的，此两方面的要求往往是统一的。比如，就人权法来说，在社会中生成的人权理念与价值已经主导了国际人权法的产生与发展;同样，人权规范已经嵌入到社会中去，并已经在国际社会中生根与运作，社会与社会的制度似乎已经融为一体。就贸易法(TRIPS协定)与其社会环境的和谐互动来说，贸易法在其产生和运作过程中必须考虑的是:基于社会现实环境，在实现自身功能的过程中是否会给社会产生某种消极影响?此种消极影响是否能够为其他法律制度有效消除?如果不能消除，就必须对自身进行全面的约束，以避免与生成自己的环境为敌。所以，在“革新”全球知识产权保护体制时，世界贸易法必须意识到国际社会在知识产权与各项健康保护上的结构性失衡给自身“革新”施加的限制:不要超越社会环境的承受能力，且不能产生消极社会后果;因而，必须进行自我约束和自我矫正，不要一味地追求经济理性与自身价值的最大化，而不顾及其对社会的影响。同时，世界贸易法还必须对国际人权法在国际社会中的地位、功能及其特性有充分的了解，以保证自身所制订的知识产权保护规范不会与人权法规范相抵触，从而给同一个成员施加两类互不相容的义务，并由此损害人权法的价值与功能的实现。其中的原因是，如果与人权法发生制度冲突，其后果不仅殃及两者产生的社会环境，而且还损害两者同在的国际法体系，使其日益碎片化。此外，按照和谐共生的基本原则，贸易法在与人权法的制度整合过程中还必须充分考虑全球社会环境及其价值和制度变迁，并做出有针对性的改进与发展，即重塑;否则，一方面会与其生存环境不相容，另一方面会与其“邻近”制度相冲突。
3.人权价值相对优先原则
通常说来，各种社会价值及其保障体制对于国际社会来说都是必不可少的，因而不应在不同的价值和制度之间确立一种等级关系，而应坚持价值与制度的“多元化”。不过，所有一切价值及其制度载体都是“人造的”且“为人的”，一种价值及其制度在没有被证实比人权价值和人权法更能影响人的切身权利和利益之前，应当推定人权价值和人权法具有相对的优先性。当然，此种优先性仅仅在两者发生冲突时才有实际意义。
随着保护人权的呼声日益高涨，人权正在变成一种全球价值，即国际社会的所有行为者及制度都必须崇尚和追求的价值。而且，尊重和保护人权原则越来越成为一项基本的国际法原则，不论是单个国家，还是国家集团;不论是国内政策和立法的制定，还是国际政策和立法的制定，都必须奉行此原则。此外，按照笔者的国际法代际演进理论，人权法是国际法未来发展的重心所在。在此背景下，贸易法(包括TRIPS协定)也必须承认人权价值与人权法的相对优先性。首先，由于人权价值与人权法对于实现国际社会的公共秩序与正义来说至关重要，各个法律制度，包括贸易法必须根据国际强行法和国际公共道德发展自身的强制规范(即不能由成员国自由选择的非处置性规范)，因为，保障国际社会的公共秩序是每个法律制度共同的责任所在。其次，在创设知识产权保护规范时，充分考虑国际人权保护及其法律规范，以避免给同一个成员国施加两类相互冲突的义务。最后，在其为保护人权等非贸易价值而设定例外条款时，或者说在知识产权保护与健康权等人权保护发生直接冲突时，应承认人权的相对优先性。此时，应以对国家保护健康权的行为设定最小限制为原则，而不是相反，即要求国家为保护公共健康和健康权所采取的措施必须对知识产权保护和自由贸易构成最小限制。
4.平衡发展原则
基于制度整合的基本精神和内在要求，各个制度之间的平衡发展不仅是制度整合的应有内容，而且也是制度整合的前提条件。我们都知道，在国际社会中，由于发展的不平衡造成了发达国家与发展中国家之间的结构性对立与矛盾，从而始终无法消除两者之间的冲突;同样，如果国际法体系中各个制度长期不平衡地发展，那么，必然大大增加制度间发生冲突的可能性，从而使制度整合的难度陡然增加。可以说，正是因为贸易法与人权法之间发展的严重不平衡，才引发了两者之间的制度冲突与功能冲突，国际社会在未来必须加快国际人权法的发展，而不是偏好性地推进世界贸易体制的发展。因为，贸易法和人权法分别促进的是效率与正义价值，此两种价值对于国内及国际社会的进步发展来说都是必不可少的。
在阐明制度整合的一般原则之后，我们必须探讨制度整合的一般模式，或者说制度整合的内在机理。国际法律制度不是静态的规范集合，而是规范活生生地运作，因而是动态发展的。那么，制度动态发展的内容与方向如何确定呢?不仅要考虑自身功能与价值目标的最优实现，而且要与社会环境与“邻近”制度和谐共生。由此看来，一种制度始终处于同社会环境和其他制度互动与相互构造的过程中。
在当今国际社会，各种法律制度并存的背后是各种体制价值、政策和规范的并存。每种法律体制在自身理性(如经济理性)和体制价值目标的指引下都企图实现其功能的最大化和其体制规范的最发达化，并在此过程中常常不会顾及或者不充分顾及其他法律制度的运作及其功能目标的实现，所以，各个法律制度之间的关系天生就可能是“无序”甚至冲突性的。而且，各个法律制度之间的无序与紧张可能随着社会环境的变化(如人权价值的全球化和全球公共健康危机的出现)而变得严重起来。为了消解此种冲突并实现制度之间的和谐共存，处于相互冲突的两种制度的其中一种制度(通常在制度冲突中占据着上风)必须在追求自身价值和实现自身功能的过程中通过条约修订(增加、废除或改变某些体制规范)来体现对另一种制度的价值目标的承认和尊重;结果，后一种制度的价值目标通过前一种制度的自我矫正与发展得以重新进入(re-entry)前一种制度中，后一种制度的体制功能与价值在特定的制度背景下被引入作为前一种制度运作与发展的逻辑限制，或者说是一种“制度性的”社会背景，并由此实现两种制度在价值目标与功能上的和谐互动，其中也包括与自身赖以生存的社会环境间的和谐互动。由此看来，制度整合的过程是一个制度之间相互构造的过程，并表现为制度的自主发展。在此过程中，没有任何一种制度使其体制价值强行进入另一种制度，只是使其自身作为社会环境的基本组成部分“展现”在另一种制度面前，促使后者在其存在和发展过程中不得不加以正视并做出回应，因为，社会环境是所有制度赖以生存和发展的基础，“顺之则昌，逆之则亡”。有学者似乎还对WTO 法与非WTO 法之整合的基本“流程”进行了描述:(1)识别冲突性的社会现实;(2)外部部门性的体制秩序在法律体制内重新进入;(3)在法律问题(questio iuris)中重新表述有关冲突;(4)法律上重塑的体制理性的内部协调。[123]考虑到贸易法与国际人权法(包括世界卫生组织相关政策)及国际环境法已经发生了制度冲突，对于贸易法来说，现在是把健康与环境价值、理性请进到自身体制框架内的时候了，以便在消解有关制度冲突过程中实现发展。
(三)健康权的保护与TRIPS协定的重塑
基于前面对制度整合的一般原则的分析，我们认为，贸易法与人权法必须走向制度整合，换句话说，公共健康与知识产权和自由贸易必须链接。之所以要在公共健康与知识产权保护之间建立某种链接，其理由是多方面的:(1)规范性的(normative)，因为此种链接是为实现正义和公平所需要的;(2)连带性的(coherence)，因为，若公共健康被忽视，自由贸易体制就会变得没有任何意义;(3)结果性的(consequential)，因为自由贸易会对公共健康构成消极影响;(4)战略性的(strategic)，因为在有创意性的一揽子交易中链接此类问题会促进就两者开展更有效的谈判;(5)效果性的(effectiveness)，因为更有效的WTO 争端解决机制可以为保护公共健康利益而被借用。[124]但在笔者看来，如此众多的理由可以简化为“消解制度冲突、促进制度整合”。考虑到制度整合的内在机理，如果要充分保护公共健康及促进人类健康权的实现，TRIPS协定就必须进行重塑，即进行修订和完善。当然，重塑TRIPS协定是一个宏伟的目标，最终需要其所有成员之间经过漫长的政治交易来实现，因而远非研究人士可以事先规划的，笔者在此只能对TRIPS协定未来的完善与发展方向做一些大胆的预测。
1.笔者强调，根据制度整合的内在机理，仅仅在世界贸易体制和国际人权体制之外发布一个《多哈宣言》是远不能消解有关制度冲突并实现制度整合的。
全球公共健康危机的爆发表明贸易法与人权法之间确实存在着制度冲突，国际社会各国也普遍认识到了这一点。但是，在选择有关冲突的解决途径上，国家，特别是发达国家却有些保守和自私自利，只注意在国际人权法和世界贸易体制之间架设一道防线来预防冲突的发生或者缓解有关冲突。其突出表现就是通过发布《多哈宣言》来全面阐明TRIPS协定中的灵活性，企图最终达到使各个WTO 成员能够保护公共健康的目的。《多哈宣言》几乎没有对TRIPS协定进行任何修订，相反在澄清其灵活性的过程中还一再重申各国保护知识产权的义务。“除了赋予WTO 最贫穷的成员国使其药品专利法与世界知识产权立法相符以10年的延长期限之外，在《多哈宣言》中，没有对1994年制订的TRIPS的条约用语进行任何修订。《多哈宣言》明确(有3处特别提到)重申TRIPS的有效性。”[125]还有一位学者也认为，不管是从《多哈宣言》的用语还是根据《宣言》实际后果来说，《宣言》都没有对TRIPS协定进行实质性的修订。[126]
其实，早在《多哈宣言》出台之前，发展中国家就企图借助国际人权文件把公共健康融入WTO 。比如，有学者认为，为了应对公共健康危机，发展中国家采用的是整体性的谈判策略(an integrationist negotiating strategy)，依靠在WHO和联合国人权体制下产生的提议把公共健康关怀注入到WTO 中去。[127]但是，在发达国家的阻挠之下，尽管公共健康关怀已经来到WTO 及其TRIPS协定的门前，但并没能进到屋里去，结果只是发布了一个与TRIPS协定之关系很不清楚的《宣言》就宣告了事。很显然，宣言性阐明与制度整合在路径选择上截然不同，其意义和影响也会大不一样。为了消解TRIPS协定与公众健康权之间的冲突并促进贸易法与人权法之间的制度整合，必须根据全球人权价值和目标对TRIPS协定进行实质性的修订。
2.贸易法必须认真面对人权价值日益成为一种全球价值的社会现实，同时必须考虑强化知识产权保护对于人权，特别是健康权的实现可能产生的负面影响。
在当今国际社会中，人权价值不再只是为个人或国家所信奉，而是为所有的国际行为者，包括国际组织、跨国公司和非政府组织所崇尚与追求;而且，人权价值也不再只是体现在人权法或宪法中，其他的法律部门也开始以促进人权的实现为最高依归。显然，人权价值在日益普遍化和全球化。在此种背景下，任何国际法律制度的产生和发展都必须加入弘扬人权价值、推进人权实现的行列中，至少是不构成人权的保护和实现的障碍。
而且，考虑到知识产权与公共健康或健康权之间存在着固有的紧张关系，在促进或者发展国际知识产权保护体制的过程中更需要考虑其对国际人权，特别是健康权的实现可能产生的不利影响，并尽全力弱化或者消除此种影响。但令人遗憾的是，在追求利润最大化的跨国公司背后推动及追求国家利益最大化的发达国家一手操纵下，TRIPS协定根本没有考虑贫穷国家的利益要求及其国民的健康权等人权，结果，TRIPS协定不但没有缓解，反而加剧知识产权保护与公共健康(健康权)之间的紧张，并为知识产权保护提供强大的制度支持，使之完全压倒健康权等人权。
为了尊重人权价值并消除对健康权所产生的不利影响，TRIPS协定在未来的完善过程中必须在两个基本方面做出改变:一是扭转先前的价值偏向。在以前，TRIPS协定偏好性地保护知识产权最终是为了促进自由贸易，因为知识产权与自由贸易之间有着较为密切的关系，即知识产权会影响贸易流量，美国经济学家马斯库斯:“某种程度上说，几乎所有的合法贸易都是在专利、版权或商标保护下进行的。”[128]结果，TRIPS协定在保护知识产权的过程中养成了一种价值偏好，即偏向性地追求自由贸易价值，并完全忽视人权价值(公共健康)的存在及其意义，甚至有学者认为，“对于全球化引发的健康问题的普遍关注现在已经成为自由贸易的一个障碍。”[129]但是，随着人权价值的全球化及其在社会价值体系中的优先性逐渐被承认，再加上其与自由贸易价值本身就存在着密切的联系，现在是扭转TRIPS协定的价值偏好，为其注入人权价值的时候了，“……把人权融入TRIPS协定的呼声变得越来越强烈。”[130]二是保护取向上的转变。与TRIPS协定的价值偏好一致的是，在知识产权的保护上奉行的完全是一种功利取向。即，鉴于知识产权保护与贸易有密切的联系，[131]TRIPS协定是为创作者和发明人的利益，最终是为世界贸易更加顺畅地流通来保护知识产权的。但是，知识产权保护的功利取向是与尊重和保护人权的普遍国际法原则不一致的。为了消除功利取向式的知识产权保护对于公众健康所产生的负面影响，知识产权保护必须转而坚持人权取向，“被当作一种普遍人权的知识产权在一些基本方面是不同于其在知识产权法中被当作一种经济利益的。人权取向需要考虑的常常是在知识产权范式下发明者和创造者的权利与更广泛的社会利益之间的绝对平衡，因而使它非常明确和严格。人权取向是以保护和培育人类尊严和公共产品为中心构建起来的。其目标是改进人类福利，同时不要使其经济利益最大化。换句话说，从人权的观点来看，知识产权保护更多的是被看做一种具有社会功能的社会产权而主要不是被看做一种经济关系。”[132]总的说来，人权取向的保护要求不要因为知识产权对于自由贸易“有用”就为其提供近乎绝对的保护，不要因为健康权对于自由贸易“无用”就任意忽视它。作为人权的知识产权和健康权本身都应得到最为充分的保护，并且两者在保护上应实现平衡。
3.根据人权价值的相对优先原则，必须放宽成员国颁发强制许可的条件与程序，以便国家能够有效地保护其公众的健康权。
体现在TRIPS协定中的并存价值包括知识的生产、“非扭曲”贸易的促进及公共健康的保护。[133]考虑到知识产权保护和自由贸易本身也具有价值属性，再加上知识产权也常常被视为一种人权，所以，国家总是企图在知识产权与公共健康(健康权)的保护上求得一种平衡。但是，在特定的情况下，特别是发生突出公共事件或危机时，健康权应优先于包括专利权在内的知识产权。因为，有关知识产权保护的国内法和国际法都规定了强制许可制度，赋予国家机关为保护公共健康而贬损知识产权的权利。
不过，正如笔者在前面所指出的，TRIPS协定却给成员在颁发强制许可时施加了空前严格的条件与程序，由此给成员国利用强制许可来保护公共健康制造了严重的法律障碍，以至于迄今为止发展中国家还没有使用过强制许可作为解决公共健康问题的工具[134]。为此，《多哈宣言》不得不做出澄清:每一成员国都有实施“强制许可”的权利，并且有权决定实施“强制许可”的理由。但是，《多哈宣言》第5段的序言同时强调:每一个成员都必须继续履行其在TRIPS协定中的义务。结果，TRIPS协定对强制许可施加的严格限制并没有得到多大程度的放宽，所以，有学者认为，《多哈宣言》没有最终解决有关强制许可的一些问题。[135]很显然，为了平衡知识产权与健康权之间的保护，特别是为了确保健康权在特定情形下的优先性，TRIPS协定必须放松对国家在颁发强制许可的“制度束缚”。笔者始终认为，既然健康权等人权在“协定”中已经沦落为“例外”保护的地位，就一定要使此种保护落到实处，否则就会产生非常严重的社会后果。
4.充分意识到并矫正国际社会在知识产权与公共健康保护上存在的结构性失衡。
我们都知道，法律规则和制度最终要在社会中去生根开花，所以，其在产生与发展过程中必须始终要考虑社会的容纳与承受能力。考虑国际社会存在着发达国家与发展中国家的结构性分化，且知识产权聚集在前者中，而传染病聚集在后者中，所以，在知识产权与公共健康保护上发达国家与发展中国家还存在一种结构性的不对称。此时，如果只赋予知识产权以高标准、强制性的保护，其对发展中国家公共健康带来的后果是不言而喻的。所以，TRIPS协定本来在其产生过程中就应当考虑克服此种结构性对立可能产生的消极影响。但是，由于“负责公共健康和知识产权的国际组织嵌入在政治和解决权力的分配都严重失衡的广阔社会背景下”，导致TRIPS协定在制订过程中偏向性地保护在政治经济上都处于强势地位的发达国家的利益要求，而完全忽视发展中国家艰难处境，要求其与发达国家一样承担“全球标准性”知识产权保护义务，结果，有关结构性失衡最终发展为全球公共健康危机。而且，“TRIPS协定的通过还制造了两极分化的制度气候:一方是TRIPS的设计者和受益者，他们寻求维护并扩展其利益所得;另一方是TRIPS的受害者，它们寻求使TRIPS协定的负面影响最小化或者加以消除。”[136]但事实是，在应对全球公共健康危机上，国际社会具有真正的全球利益。换句话说，在传染病流行、全球交往空前频繁的时代，全人类的健康是联系在一起的，中国公民的健康直接会影响美国公民的健康，这在“非典”时期已经得到证明。绝大多数发达国家也已意识到在有效抵抗地区性和全球性传染病上存在真正的全球利益，[137]并最终在多哈会议上与发展中国家达成了妥协。
不过，尽管《多哈宣言》及其后续协定似乎意识到此种结构性对立及其对于健康权保护的消极影响，并采取了一些措施[138]，但是，远没有对此种结构性失衡进行有效的“制度”矫正。有学者为此提出两个告诫[139]:第一个是，“尽管《多哈宣言》在发展中国家看来是一个积极的发展，但其影响是相当有限的。事实上，我认为《多哈宣言》并不构成对TRIPS协定进行根本修订的一个理由就在于发展中国家在广泛利用强制许可上仍面临许多实际障碍。”第二个是，“尽管发展中国家之间在专利保护影响获得必要药品的程度上存在不同的看法，但没有一个国家可以否认，其他因素(贫穷、腐败、缺乏基础设施等等)也常常产生重要的影响。”由此看来，在一个“凹凸不平”的社会中，统一的全球规则和制度如何创建和维护仍然是一项艰难的任务。
5.贸易法必须与人权法和谐共生。
尽管在保护全球公共健康和公众健康权方面有许多的条约、宣言、决议和“软法”，但是，此类法律文件的强制性和实际效力都是无法与保护知识产权的国际贸易法相提并论的。因为，在现存贸易法下，不履行保护知识产权义务，国家就得遭受贸易制裁;而在现存人权法下，不履行保护健康权等人权义务，国家不会遭受强制措施。结果，在实践中，贸易法下的义务总是得到了切实的履行，而人权法下的义务常常得不到严格履行;在两种义务发生冲突时，国家当然倾向于选择保护知识产权而忽视保护健康权;更重要的是，严格而全面地保护知识产权恰恰会影响对健康人权的保护。正是在此背景下，贸易法的运作对于公共健康及国际人权法的影响引起了国际社会的严重关注。“由于WTO 法是有拘束力的和可以强制实施的，有必要审查其作用和与其他制度的关系，以便评估公共卫生全球治理的前景及所面临的障碍。”[140]
最早对TRIPS协定做出人权反应的是联合国人权保护与促进小组委员会。[141]2000年8月，在一些非政府组织的支持下，小组委员会最终通过了名为“知识产权与人权”的决议。该决议对TRIPS协定表示了敌意，它强调“在TRIPS协定的实施与经济、社会和文化权利的实现之间存在真实或潜在的冲突”，同时宣称:“由于《知识产权协定》的履行没有充分反映出所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”[142]而且，此类冲突发生的范围非常广泛，甚至包括与其他体制相交叉和对发展中国家来说特别重要的许多问题领域。此外，此类冲突还有多方面的表现。为了消除此类冲突，小组委员会就在联合国人权体制内的知识产权立法设定了一个新的宏伟计划，贯穿该新计划的基本原则是“人权义务优先于经济政策和协定”。在此后的三年半中，联合国人权机构通过对知识产权问题表达史无前例的注意对小组委员会的请求做出了积极的回应，由此就知识产权的人权影响通过了一系列的决议和报告。[143]
其中需要特别指出的是，作为2000年11月就知识产权问题展开一般性讨论的后续行动，经济、社会和文化权利委员会开始准备关于人权与知识产权的声明，该声明在宣布一年以后获得通过。“声明”的目的是从“公约”中找出一些关键的人权原则，这些原则必须在发展、解释和实施当代知识产权体制过程中得到考虑。“声明”的中心思想是国际贸易和知识产权保护规则必须尊重和遵守国际人权法。委员会认为该原则既适用于知识产权保护(包括TRIPS协定的国内立法)，又适用于国际规则与政策。在委员会看来，“贸易、金融和投资领域决不构成人权原则制约的例外。”因而，它认为，“在这些领域负有特殊责任的国际组织必须在与人权的关系上发挥积极的和富有建设性的作用。”换句话说，“声明”强调国家缔约方的人权义务在创建贸易协议和知识产权体制时不能处于从属地位。为了与此目标相一致，“声明”强调知识产权体制必须促进和尊重所有人权，包括规定在“公约”中的人权。它也要求知识产权体制不要干预国家缔约方履行与列举在“公约”中的每一项权利相关的核心义务的能力:“委员会希望强调的是，任何知识产权体制，如果使国家缔约方履行其特别是有关健康、食物、教育，或规定在公约中任何其他权利的核心义务变得更加困难的话，都将与国家缔约方承担的其他法律义务发生冲突。”[144]
在2003年2月，联合国开发署(UNDP)发布了一个有关世界贸易体制的报告，该报告对TRIPS协定进行了强烈的批评。它声称:TRIPS的妥当性对于大多数发展中国家来说是相当有疑问的;并敦促发展中国家“就……用另外一种知识产权范式取代TRIPS开展对话”;在此之前可考虑采取的临时措施是“修正……解释和实施该协定的方式”。与此同时，越来越多的非政府组织也开始挑战TRIPS的“道德、政治和经济合理性(legitimacy)”。[145]
很显然，随着贸易法(TRIPS协定)对人权法发动进攻，迫使后者不得不做出一些反击，贸易法与人权法的制度冲突升级了。在此背景下，贸易法必须对自己的行为进行反省，以便终止其与人权法之间的抵触，并在两者之间起一种和谐互动的关系。为此，贸易法必须做到以下几点:
(1)尊重人权价值及国际人权法的独立性，且不得影响其社会功能的发挥。对于热衷于贸易自由化的国家来说，必须明白的是，在当今国际社会的制度“丛林”中，贸易法并不只是唯一的制度，更不是唯一重要的制度，人权法在国际社会中发挥着任何其他法律制度都无法替代的功能。“……知识产权和贸易法并不是约束国家的唯一国际协定。即使相对国际贸易法来说，人权法的执行机制比较软弱，且在很多情形下是不存在的，但它同贸易法一样对国家具有拘束力。贸易法和WTO 规则不能贬损人权法。”[146]
(2)按照与人权法相一致的原则解释贸易法。卡普曼(Audrey R. Chapman)等学者认为人权法起源于某些根深蒂固的与共享的普遍价值——人性尊严是不可剥夺的和普遍的。[147]同时，它特别关注最脆弱的人群，并给国家施加了保护所有人的义务。因而，其他法律制度都应当向国际人权法靠拢以便体现其人权关怀;同样，其他所有非人权性权利(甚至包括被视为人权的知识产权)都不得凌驾于人权之上。“……现在普遍接受的一个观念是，专利权不应当超越于人权。”[148]在多哈会议召开之前，由国家代表组成的联合国人权委员会就已经通过决议，宣称国际组织，当然包括WTO 的成员应当以一种方式解释TRIPS协定，以便使它成为致力于解决发展中国家所面临诸如艾滋病、结核病和疟疾等严重公共健康问题的“广泛国内和国际行动的一个组成部分”。它同时指出，TRIPS协定“能够也应该以支持成员(国)维护公共健康的权利，特别是促进所有人获得药品的权利的方式加以解释和执行”。很显然，“决议”的用语在很大程度上影响了《多哈宣言》的相关表述。不过，TRIPS协定只是笼统地提到了保护公共健康，没有具体提到健康权和人权法;同时，“它并没有声明应当以与人权法相符的方式解释贸易法，尽管它本应当这样做。”[149]为了消解贸易法与人权法已经存在的制度冲突并促进两者的制度整合，“显而易见的是，WTO 有义务再向前迈一步，超越针对公共健康的模糊承诺，宣告贸易协定的解释应与国际人权法相一致，包括与健康权及其有关使必要药物可获得的要求相一致。这样的解释应既能协调获得必要药物的权利与知识产权保护间的关系;同时，更一般地说，确保贸易协定与人权义务相一致。”[150]
(3)确保贸易法之义务的履行不影响人权法之义务的履行;若两类义务不能同时履行，应优先履行人权义务。制度冲突最直观的表现形式就是义务冲突，即同一个成员国在两个以上的法律制度下承担了两种以上的义务，且对其中一种义务的履行往往使履行另一种义务变得不可能。贸易法与人权法之所以会发生制度冲突，就在于TRIPS协定在知识产权保护上给国家施加非常广泛而严格的义务。促进和保护人权小组委员会在2001年8月就“知识产权与人权”通过的另外一个决议中，就敦促所有成员国政府在就即将对TRIPS协定进行审查做出提议的过程中要充分考虑在国际人权文件中的现存国家义务。[151]
三、体制功能性整合与国际人权法的发展
有学者认为，围绕TRIPS的人权争论的症结(at the heart)在于主观认定保护个人人权与维护公共利益之间存在着紧张关系。[152]笔者不同意这种观点，因为WTO 的TRIPS协定提供给知识产权的是一种“超人权”保护，即TRIPS首先把知识产权定性为一种“私权”，而不是依据“人权”来加以保护的;其次，是在世界贸易体制而不是在国际人权体制中对知识产权加以保护的;最后，其对知识产权的保护水准大大超过了对其他任何一种人权的保护水准。所以，知识产权与人权不只是保护取向上的不同所导致的规范冲突，从根本上讲，它是两种不同性质的保护之间冲突，即国际社会给予知识产权的是一种全球保护，而给予人权(健康权)的是一种国际保护，保护上的分立自然会导致冲突的发生。
一般说来，人权的国际保护是指按照国际法，通过条约，承担国际义务，对实现基本人权的某些方面进行合作与保证，并对侵犯这种权利的行为加以防止与惩治。[153]在传统的国际法主体理论[154]和主权理论下，对人权(健康权)的国际保护明显地具有以下基本特征;而且，这些特征正好与知识产权在全球保护上表现出来的特征形成了鲜明的对比。
(1)国家中心性。“古典国际法天生就是国家中心的，强调政府的外部主权(独立)。”[155]而人权法正是古典国际法的重要组成部分。如果说奴隶社会的法律是奴隶制国家用以惩罚、压制和剥削作为法律客体的奴隶的法律;那么国际人权法则是作为国际法主体的国家用来保护作为国际法客体的个人的法律。从表面上看，“保护”取代了“惩罚、压制和剥削”，而且是国际性的，但个人的客体地位没有任何改变。人权保护的起点和终点都离不开在其中居于中心地位的国家。但是，在TRIPS协定对知识产权的保护上体现的是弱国家中心性，即国家完全把知识产权的命运系在其对统一的国家价值(自由贸易)和国家利益的追求上，尽管国家仍然是知识产权保护的幕后主人。
(2)国家意志制约性。国际保护的基本构架不是世界政府加国际宪法，而是国家合作的一种形式。国际组织在通常情况下不能撇开国家而直接向该国国民提供保护。国际社会是否、怎样以及在多大程度上保护人权完全取决于国家的主观意志。在“国家之国际社会全体接受，公认为不许损抑”的国际强行法出现之前尤其如此。在知识产权保护上，尽管也受到了国家意志的制约，但国家价值与互惠性国家利益却又反过来制约国家意志，促使它们强化知识产权保护。“通过要求给予最低水平的保护，TRIPS协定因而不再允许国家选择其知识产权的保护水平。”[156]
(3)国家权力依赖性。国际人权保护体制的建立实为国家集体行使主权权力的结果，它完全从属和依赖于国家主权。所以，作为国际机制之一的人权保护体制，“仍不过是权力链上新的一环，其作用是赋予国家权力而不是束缚它们的手脚。”[157]由此往往导致主权权力随意侵吞个人的人权。外交保护的有关理论和实践就是突出的例证。但在知识产权的保护上却实现了对国家权力的相对超脱性。TRIPS协定是迄今在国际知识产权方面达成的最有影响力的国际协议。在它通过后不久，甚至在它的过渡期届满之前，许多发展中国家已经发动了改革它们的知识产权立法的复杂程序。[158]遵守TRIPS协定除了要求制定新的立法外，不仅需要重新确定警察和海关当局的作用，还需要修订国内民法、刑法和行政程序法。[159]所以，与健康权等人权构成对国家主权的象征性制约不一样的是，国家主权在TRIPS协定中受到了实实在在的制约。
(4)制度封闭性。在当今的国际法中，人权保护只是国际人权法的“专利”，其他国际法律制度丝毫不对人权保护负责。但知识产权却实现“借壳”保护性，即走的是“借壳入世”之路。知识产权在传统上主要是由国际知识产权保护体制来保护的。不过，由于知识产权与国际贸易相互的物质依赖性，它便趁机借助发达的世界贸易体制来保护自己，这才产生了WTO 的TRIPS协定。一种体制借助其他体制来保护自己所保护的对象可以说是对制度封闭性的一大突破。
(5)标准的模糊性。基于前面的论述可知，TRIPS协定在保护知识产权上规定了系统性的标准，即不仅是立法标准，还有执法标准和实施标准，并且一些标准还被量化了。“所设定的保护标准既是有关权利的可获得性的，又是有关权利的可强制执行性的。这就意味着成员国在协定所涉及的特定领域和问题上不能适用比协定规定的更低的标准。”[160]但人权法在健康权的保护标准化上就做得差多了。一般认为，国际人权法规定了健康权，这本身可以被看做是一种标准，至于具体如何保护，在何种程度上保护健康权几乎完全由各国具体决定。所以，即使认为国际法中存在保护健康权的标准，但有关标准也具有相当的模糊性。
(6)主权地域性。知识产权在传统上是一个从属于领土的概念，它由国内法创制。[161]而且，“在历史上，知识产权的保护和执行水平在不同国家间差异极大。”[162]所以，通常情况下，WIPO只要求签约国遵循国民待遇原则，对保护的水平和涵盖的范围都没有提出最低标准。而且，WIPO对违反条约义务的签约国也没有切实有效的规范权力。[163]但TRIPS协定完全突破了这一点，因为TRIPS的目标就是通过引入更高的保护标准来促使更加有效和充分地在全球保护知识产权。但是，基于人权国际保护前述的几个特征，可以说，获得国际保护的个人不是国际公民，而是一国国民;受到保护的权利不是一种国际权利，而是一种国内权利;对权利的威胁主要不是来自国外，而是国内，特别是本国政府。国际保护说到底仍是一种国内性的保护(国家合作惩治某些国际罪行除外)。因为，国家主权给予个人以人权保护的前提就是国际法承认主权国家对本国人民的完全控制，或者默认这样一种事实的存在。结果，在保护上知识产权对地域性的突破是健康权等人权望尘莫及的。
从某种角度看，贸易法与人权法之间发生制度冲突的根源在于对两类本来存在紧张关系的权利赋予不同性质的保护，即，贸易法对知识产权赋予的是全球保护，而人权法赋予健康权等人权的是一种国际保护。对权利提供保护的性质也折射出有关法律的发达程度，可以说，由于贸易法赋予知识产权的是全球保护，它可以被称为全球贸易体制，或者至少是称为世界贸易体制;考虑到人权法赋予人权的是一种国际保护，它充其量只能被称为国际人权法。显然，尽管人权法在价值层面上带有“人类性”，但在“国家间”体制的制约下，国际社会只用一种“国际”体制来保护“类权利”，即人权;而自由贸易虽然在价值层面上决不能用“人类性”来界定，但在“国家间”体制的支持下，国际上却用一种“世界”体制来保护“私权”，即知识产权。结果，价值的重要性与负载价值的法律制度发达程度之间存在明显的不对称性，考虑到人权价值与自由贸易价值、知识产权与公共健康之间原本就存在紧张关系，此种不对称性引发了制度之间的冲突，因为，它直接导致了制度之间在发达程度上的分化，并使发达制度直接制约和影响不发达制度，正如发达国家常常压制不发达国家一样。但决不能说此种制约和压制就是正当的，恰恰相反，它是不正当的。人权法必须记住:落后就要挨打!因为，制度层面上的落后使其无法有效应对由于经济全球化所导致社会环境变化所带来的挑战，也无法有效应对来自国际法体系内部的挑战，如那些借助经济全球化推力获得突出发展的制度的“叫板”。由此看来，要真正消解制度之间的冲突并促进制度的整合，最重要的是使各个制度平衡发展，消除它们在发达程度上存在的突出差距，使每种制度都有捍卫自身价值、管辖领域和实现自身功能的能力，从而不至于为发达的制度所压制。从此种意义上看，要消解制度冲突和促进制度整合，制度之间的第三者，包括国家和国际组织，似乎都帮不上任何忙，因为它不可能去“抑强扶弱”或“杀富济贫”，唯一能做的是就是促进和加快相对不发达制度的发展。当然，这需要国家有共同让渡某些主权权力的决心和勇气，因为，主权权力的国际让渡是国际法律制度得以产生和发展壮大的根本支柱。
为了顺应人权价值全球化的趋势，同时应对世界贸易体制等的挑战，国际人权法必须向着全球人权法的方向发展:超越国家间体制的制约，并给国际社会中的所有行为者，包括跨国公司都施加保护和促进人权的义务，使健康权等人权获得一种“全球”保护，超越于知识产权获得的“世界”保护。惟有如此，才能最终消解贸易法与人权法之间的制度冲突，并促进两者的制度整合。
【注释】
[1]Marco Bronckers，More Power to the WTO?4 J.Int'l Econ.L.41，56(March，2001).
[2]David P.Fidler，International Law and Infectious Disease，Oxford University Press(1999)，at6.
[3]Haochen Sun，Reshaping the TRIPs Agreement Concerning Public Health:Two Critical Issues，J.W.T.(Journal of World Trade)，2003，37(1)，163.
[4]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at984.
[5]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at984.
[6]Ton Zuijdwijk，International Trade Law and Human Rights，in the Canadian Council on International Lawed.，Looking ahead:International Law in the 21stCentury:Proceedings of the 29th Annual Conference of the Canadian Council on International Law，Ottawa，October 26-28，2000，Hague:Kluwer Law International(2002)，at190.
[7]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，30-31(Spring，2002).
[8]Ibid.，at30.
[9]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at985.
[10]冯洁涵:《全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言》，载《法学评论》2003年第2期。
[11]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，31(Spring，2002).
[12]Andreas Fischer-Lescano and Gunther Teubner，Regime-Collisions:The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law，25 Mich.J.Int'l L.999，1025(Summer 2004).
[13]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at985-986.
[14]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，32(Spring，2002).
[15]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，32(Spring，2002).
[16]该项决议以53票赞成，52票反对获得通过，其明显违背美国的意志。
[17]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at986.
[18]Andreas Fischer-Lescano and Gunther Teubner，Regime-Collisions:The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law，25 Mich.J.Int'l L.999，1027-1028(Summer 2004).
[19]冯洁涵:《全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言》，载《法学评论》2003年第2期.
[20]Haochen Sun，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the Trips Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，133(February，2004).
[21]Zita Lazzarini，Access to HIVDrugs:Are We Changing the Two World Paradigm?，17 Conn.J.Int'l L.281，293(2002).
[22]Dyer and Michaels，“Anthrax Scare Raises Awkward Patent Questions”，Financial Times，22 October 2001;See Haochen Sun，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the TRIPS Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，134(February，2004).
[23]Haochen Sun，Reshaping the TRIPS Agreement Concerning Public Health:Two Critical Issues，J.W.T.(Journal of World Trade)，2003，37(1)，165.
[24]Gregory C.Shaffer，The World Trade Organization under Challenge:Democracy and the Law and Politics of the WTO 's Treatment of Trade and Environment Matters，25 Harv.Envtl.L. Rev.1，12(2001).
[25]See Johanna Kiehl，TRIPS Article 31(b)and the HIV/AIDS Epidemic，10 J.Intell.prop.L.143，156(Fall，2002).
[26]吴汉东:《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉》为对象，载《法学研究》2003年第3期。
[27]吴汉东:《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉》为对象，载《法学研究》2003年第3期。
[28]如，《世界人权宣言》第27.2条规定:“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”《经济、社会和文化权利国际公约》中也有与此相似的条款，《公约》中第15.1(c)条要求国家承认人人有权“对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之权利。”为了实现这些目标，《公约》指示国家采取一系列的步骤，其中包括“为保存、发展和传播科学和文化所必须的步骤”和“承担尊重进行科学研究和创造性活动所需自由的义务”。
[29]Audrey R.Chapman，The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection，5 J.Int'l Econ.L.861，867(December，2002).
[30]具体表现在:《世界人权宣言》第27.1条规定:“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。”接着第27.2条才规定知识产权持有者的权利。同样，《经济、社会和文化权利国际公约》第15.1条也是先要求国家承认人人有权“参加文化生活”，“享受科学进步及其应用所产生的利益”之后，然后才是“对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之权利”。
[31]转引自郝明金著:《国际人权法》，山东大学出版社1993年版，第76页。
[32]Eleanor D.Kinney，The International Human Right to Health:What does this Mean for Our Nation and World?34 Ind.L.Rev.1457(2001).如，《世界人权宣言》第3条规定“人人享有生命、自由和人身安全的权利”，《世界人权宣言》第25.1条明确规定了健康权:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”《经济、社会和文化权利国际公约》是保护健康权的核心文件，其第12条规定:“1.本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。2.本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤;［甲］降低死胎率和婴儿死亡率，使儿童得到健康的发育;［乙］改善环境卫生和工业卫生的各个方面;［丙］预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病;［丁］创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”健康权在其他国际人权条约中也获得了承认，包括1965年的《消除一切形式的种族歧视公约》，1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》等。
[33]See J.H.Reichman，Universal Minimum Standards of Intellectual Property Protection under the TRIPs Component of the WTO Agreement，29 Int'l Law.345(1995).
[34]Laurence R.Helfer，Regime Shifting:The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking，29 Yale J.Int'l L.1，23(Winter 2004).
[35]Laurence R.Helfer，Regime Shifting:The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking，29 Yale J.Int'l L.1，23-24(Winter 2004).
[36]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can Trips Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127，129(Summer 2004).
[37]Carlos M.Correa，Internationalization of the Patent Systemand New Technologies，20 Wis.Int'l L.J.523(2002).
[38]Jeffrey L.Dunoff，Steven R，Ratner and David Wippman，International Law:Norms，Actors，Process:A Problem-Oriented Approach，Aspen Law ＆ Business(2002)，at982.
[39]此比例是笔者根据推算出来的:发达国家人口占世界总人口的15%左右，但却拥有世界75%的GNP;发展中国家人口占世界总人口的85%，但却只拥有25%的GNP。
[40]See John O.McGinnis and Mark L.Movsesian，The World Trade Constitution，114 Harv.L.Rev.511(December 2000).Also see Gail E.Evans，Law Making under the Trade Organization:A study in Legislating by the World Trade Organization，Kluwer Law International(2000).
[41]成帅华，倪世雄:《必要的选择:TRIPS与发展中国家》，载《世界经济与政治》2001年第9期。
[42]Committee on Economic，Social and Cultural Rights，General Comment No14:The Right to the Highest Attainable Standard of Health(Article 12 of the Covenant)，Twenty-Second Session，25 April-12 May 2000，E/C.12/2000/4.
[43]See Divya Murthy，The Future of Compulsory Licensing:Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，17 Am.U.Int'l L.Rev.1299，1319(2002).
[44]Hoe Lim，Trade and Human Rights:What's at Issue，J.W.T.(Journal of World Trade) 2001，35(2)，289.
[45]Audrey R.Chapman，The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection，5 J.Int'l Econ.L.861，875(December，2002).
[46]吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。
[47]见《TRIPS协定》第7条“目标条款”。
[48]Ernst-Ulrich Petersmann，Human Rights，Cosmopolitan Democracy and the Law of the World Trade Organization，in Ian Fletcher etc.(ed.)，Foundations and Perspectives of International Trade law，London:Sweet ＆ Maxwell(2001)，at87.
[49]Leonard S.Rubenstein，Human Rights and Fair Access to Medication，17 Emory Int'l L. Rev.525，531(Summer，2003).
[50]Laurence R.Helfer，Regime Shifting:The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking，29 Yale J.Int'l L.1，2(Winter 2004).
[51]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，371(Summer 2004).
[52]吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。
[53]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127，131(Summer 2004).
[54]具体表现在:以有助于社会和经济福利的方式促进技术革新及技术的转让和传播;允许成员采取保护公共健康和营养及防止知识产权的滥用的措施;在特定情形下，授权对专利采取强制许可等。
[55]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.131，132(Summer 2004).
[56]高胜:《正义是社会制度的首要价值——从〈关于TRIPS协定与公众健康问题的宣言〉谈起》，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第4期。
[57]Haochen Sun，A Wider Access to Patented Drugs under the TRIPS Agreement，21 B.U. Int'l L.J.101，107(Spring 2003).
[58]Peggy B.Sherman and Ellwood F.Oakley，III，Pandemics and Panaceas:The World Trade Organization's Efforts to Balance Pharmaceutical Patents and Access to Aids Drugs，41 Am. Bus.L.J.353，369(Winter/Spring，2004).
[59]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127，136(Summer 2004).
[60]其规定:“如果一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用，包括政府或经政府授权的第三方的使用，则应遵守下列规定……”
[61]《公共健康宣言》第5段规定:“每个成员方有权颁布强制许可，也有权自由决定颁布强制许可的理由。”
[62]Bryan C.Mercurio，TRIPS，Patents，and Access to Life-Saving Drugs in the Developing World，8 Marq.Intell.Prop.L.Rev.211，220(Summer 2004).
[63]Divya Murthy，The Future of Compulsory Licensing:Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，17 Am.U.Int'l L.Rev.1299，1320(2002).
[64]See Johanna Kiehl，TRIPS Article 31(b)and the HIV/AIDS Epidemic，10 J.Intell.Prop.L.143，162-163(Fall，2002).
[65]Arnoldo Lacayo，Seeking a Balance:International Pharmaceutical Patent Protection，Public Health Crises，and the Emerging Threat of Bio-Terrorism，33 U.Miami Inter-Am.L.Rev. 295，307(Summer/Fall 2002).
[66]Duncan Matthews，WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health:A Solution to the Access to Essential Medicines Problem?7 J.Int'l Econ.L.73，78(March，2004).
[67]Bryan C.Mercurio，TRIPS，Patents，and Access to Life-Saving Drugs in the Developing World，8 Marq.Intell.Prop.L.Rev.211，222-223(Summer 2004).
[68]See Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127(Summer 2004).
[69]Johanna Kiehl，TRIPS Article 31(b)and the HIV/AIDS Epidemic，10 J.Intell.Prop.L.143，161(Fall，2002).
[70]Haochen Sun，A Wider Access to Patented Drugs under the TRIPS Agreement，21 B.U. Int'l L.J.101，106(Spring 2003).
[71]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，372(Summer 2004).
[72]Ernst-Ulrich Petersmann，Constitutionalism and WTO Law:From State-Centered Approach towards a Human Rights Approach in International Economic Law，in Paniel L.M. Kennedy and James D.Southwick(ed.)，The Political Economy of International Trade Law: Essays in Honor of Robert E.Hudec，Cambridge University Press(2002)，at 55.
[73]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectuarl Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，370(Summer 2004).
[74]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，370(Summer 2004).
[75]Haochen Sun，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the TRIPS Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，130(February，2004).
[76]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，28(Spring，2002).
[77]Carlos M.Correa，Intellectual Property Rights，the WTO And Developing Countries:The TRIPS Agreement and Policy Options，London:Zed Book Ltd.(2000)，at 2.
[78]王贵国著:《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第215页。
[79]Leonard S.Rubenstein，Human Rights and Fair Access to Medication，17 Emory Int'l L. Rev.525，530-531(Summer，2003).
[80]Audrey R.Chapman，The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection，5 J.Int'l Econ.L.861，865(December，2002).
[81]Audrey R.Chapman，The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection，5 J.Int'l Econ.L.861，866(December，2002).
[82]See generally Theresa Beeby Lewis，Patent Protection for the Pharmaceutical Industry:A Survey of the Patent Laws of Various Countries，30 Int'l Law.835(1996).
[83]Duncan Matthews，WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health:A Solution to the Access to Essential Medicines Problem?7 J.Int'l Econ.L.73，74(March，2004).
[84]程大为:《巴西、美国的药品争端——知识产权和公众健康的关注》，《经济日报》2001年11月22日。
[85]Divya Murthy，The Future of Compulsory Licensing:Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，17 Am.U.Int'l L.Rev.1299，1301(2002).
[86]Haochen Sun，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the TRIPS Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，124(February，2004).
[87]Ibid.，at102.
[88]Duncan Matthews，WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health:A Solution to the Access to Essential Medicines Problem?7 J.Int'l Econ.L.73，74(March，2004).
[89]See e.g.Report of the UK Commission on Intellectual Property Rights，available at http://www.iprcommission.org，2003年9月2日访问。
[90]Nabila Ansari，International Patent Rights in a Post-DohaWorld，11-WTRCurrents:Int'l Trade L.J.57(Winter，2002).
[91]Divya Murthy，The Future of Compulsory Licensing:Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，17 Am.U.Int'l L.Rev.1299，1304-1305(2002).
[92]DOHAWTO MINISTERIAL 2001:Declaration on the TRIPS Agreement and the Public Health，adopted on 14 Nov.2001，WT/MINI(01)/DEC/2.
[93]Jams Thuo Gathii，The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties，15 Harv.J.L. ＆ Tech.291，299(Spring，2001).
[94]See J.H.Jackson，The WTO Constitution and Jurisprudence，Royal Institute of International Affairs(1998)，at 95;Cameron and Gray，Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body，50 Int'l ＆ Comp.L.Q.248，254-256(2001);See Michael Lennard，Navigating by the Stars:Interpreting the WTO Agreements，5 J.Int'l Econ.L.17(March，2002).
[95]Haochen Sun ，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the TRIPS Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，137(February，2004).
[96]Ibid.，at138.
[97]在如何具体落实《多哈宣言》第6段上，TRIPS理事会于2003年8月30日通过《关于TRIPS协定和公共健康的多哈宣言第6段的执行决议》，大体上解决了医药生产能力不足或无生产能力的WTO 成员在有效利用TRIPS协定下的强制许可条款时所面临的困难。
[98]Thomas A.Haag，TRIPS since Doha:How Far will the WTO Go toward Modifying the Terms for Compulsory Licensing?84 J.Pat. ＆ Trademark Off.Soc'y 945，952(December，2002).
[99]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，28(Spring，2002).
[100]Haochen Sun，Reshaping the TRIPS Agreement Concerning Public Health:Two Critical Issues，J.W.T.(Journal of World Trade)2006，37(1)，164.
[101]M.Gregg Bloche，WTO Deference to National Health Policy:Toward an Interpretive Principle，5 J.Int'l Econ.L.825，842(2002，December).
[102]Jams Thuo Gathii，The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties，Harvard Journal Of Law ＆ Technology，15 Harv.J.L. ＆ Tech.291，304(Spring，2002).
[103]Ibid.，at 301.
[104]Haochen Sun，A Wider Access to Patented Drugs under the TRIPS Agreement，21 B.U. Int'l L.J.101，104(Spring 2003).
[105]Haochen Sun，A Wider Access to Patented Drugs under the TRIPS Agreement，21 B.U. Int'l L.J.101，104(Spring 2003).
[106]Haochen Sun，Reshaping the TRIPS Agreement Concerning Public Health:Two Critical Issues，J.W.T.(Journal of World Trade)2006，37(1)，168.
[107]Ernst-Ulrich Petersmann，the WTO Constitution and Human Rights，3 J.Int'l Econ.L. 19，21(March，2000).
[108]《建立世界贸易组织马拉喀什协定》第9条和第10条分别对WTO 的适用协定，包括TRIPS协定的解释和修改作了程序性的规定，但《多哈宣言》显然不是根据上述程序产生的。
[109]Jeffrey F.Schott，Comment on the Doha Ministerial，5 J.Int'l Econ.L.191，191-195(March，2003).
[110]Jams Thuo Gathii，The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties，15 Harv.J.L. ＆ Tech.291，299(Spring，2001).
[111]冯洁涵:《全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言》，载《法学评论》2003年第2期。
[112]Jams Thuo Gathii，The Legal Status of the Doda Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties，15 Harv.J.L. ＆ Tech.291，315(Spring，2001)
[113]Nabila Ansari，International Patent Rights in A Post-Doha World，11-WTR Currents: Int'l Trade L.J.57，64(Winter，2002).
[114]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127，135(Summer 2004).
[115]Haochen Sun，A Wider Access to Patented Drugs under the TRIPS Agreement，21 B.U. Int'l L.J.101，103(Spring 2003).
[116]Peggy B.Sherman and Ellwood F.Oakley，III，Pandemics and Panaceas:The World Trade Organization's Efforts to Balance Pharmaceutical Patents and Access to Aids Drugs，41 Am. Bus.L.J.353，379-381(Winter/Spring，2004).
[117]Ellen't Hoen，Public Health and International Law:TRIPS，Pharmaceutical Patents，and Access to Essential Medicines:A Long Way from Seattle to Doha，3 Chi.J.Int'l L.27，28(Spring，2002).
[118]Laurence R.Helfer，Regime Shifting:The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking，29 Yale J.Int'l L.1，5(Winter 2004).
[119]吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期，第130页。
[120]Andreas Fischer-Lescano，Gunther Teubner，Regime-Collisions:The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law，25 Mich.J.Int'l L.999，1006(Summer 2004).
[121]Ibid.，at 1007.
[122]Ernst-Ulrich Petersmann，Time for a United Nations“Global Compact”for Integrating Human Rights into the Law of Worldwide Organizations:Lessons fromEuropean Integration，13 Eur.J.Int'l L.621，621-650(June，2002).
[123]Andreas Fischer-Lescano，Gunther Teubner，Regime-Collisions:The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law，25 Mich.J.Int'l L.999，1031(Summer 2004).
[124]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，376-377(Summer 2004).
[125]Peggy B.Sherman and Ellwood F.Oakley，III，Pandemics and Panaceas:The World Trade Organization's Efforts to Balance Pharmaceutical Patents and Access to Aids Drugs，41 Am. Bus.L.J.353，380(Winter/Spring，2004).
[126]Thomas F.Cotter，Market Fundamentalism and the TRIPS Agreement，22 Cardozo Arts ＆ Ent.L.J.307，341(2004).
[127]Laurence R.Helfer，Regime Shifting:The Trips Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking，29 Yale J.Int'l L.1，65-66(Winter 2004).
[128]转引自成帅华、倪世雄:《必要的选择:TRIPS与发展中国家》，载《世界经济与政治》2001年第9期。
[129]M.Gregg Bloche，WTO Deference to National Health Policy:Toward an Interpretive Principle，5 J.Int'l Econ.L.825，825-848(2002，December).
[130]E.-U.Petersmann，From“Negative”to“Positive”Integration in the WTO :Time for“MainstreamHuman Rights”into WTO Law?37 Common Mkt.L.Rev.1363，1370-1377(2000);UN Commission on Human Rights，The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，27 June 2001，E/CN.4/Sub.2/2001/13;UNCommission on Human Rights，Globalization and Its Impact on the Full Enjoyment of All Human Rights:Progress Report Submitted by J.Oloka-Onyango and Deepika Udagama，in accordance with Sub-Commission resolution 1999/8 and Commission on Human Rights Decision 2000/102(2 August 2001)，E/CN.4/Sub.2/2001/10.
[131]王贵国著:《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第198页。
[132]Audrey R.Chapman，The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection，5 J.Int’l Econ.L.861(December，2002).
[133]Susan K.Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，373(Summer 2004).
[134]Amit Gupta，Patent Rights on Pharmaceutical Products and Affordable Drugs:Can TRIPS Provide a Solution?2 Buff.Intell.Prop.L.J.127，137(Summer 2004).
[135]Divya Murthy，The Future of Compulsory Licensing:Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，17 Am.U.Int'l L.Rev.1299，1346(2002).
[136]Susan K.Sell，TRIPS and the Access to Medicines Campaing，20 Wis.Int'l L.J.481(Summer，2002).
[137]Haochen Sun，The Road to Doha and Beyond:Some Reflections on the TRIPS Agreement and Public Health，15 Eur.J.Int'l L.123，144(February，2004).
[138]如TRIPS理事会于2003年8月30日通过了《关于TRIPS协定和公共健康的多哈宣言第6段的执行决议》，其目的在于解决缺乏医药生产能力或医药生产能力的发展中国家在实施强制许可时所面临的问题。
[139]Thomas F.Cotter，Market Fundamentalism and the TRIPS Agreement，22 Cardozo Arts ＆ Ent.L.J.307，341-342(2004).
[140]Susan K.Sell，The Quest for Global Govenance in Intellectual Property and Public Health:Structural，Discursive，and Institutional Dimensions，77 Temp.L.Rev.363，367(Summer 2004).
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