对国际投资法制的影响

三、GATS对国际投资法制的影响

(一)国际投资与国际服务贸易的关系

服务贸易的一般定义是指一方(经济实体或个人)以活劳动(无形商品贸易)的形式来满足另一方生产和生活的需要，并通过某种方式提高劳动生产率和人们的生活水平的一切经济活动，它是人类生产力和科学技术水平发展到一定阶段的产物。^[41]我们所说的跨国间的服务贸易，即WTO多边规则确立下的国际服务贸易，有其特定的含义。GATS将其定义为四个方面的内容，即上文所述的跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。

而广义上的国际投资包括直接投资和间接投资;狭义上的国际投资仅指直接投资，而间接投资则纳入国际金融领域的调整范围。因此，此处的国际投资是指跨国间的私人直接投资，此种投资方式经常伴随着投资企业的一定控制权的投资，即投资者一般以有形或无形资产投资设立企业的实体，并参与企业的经营和管理。典型的表现形式就是投资设厂，即商业存在。

可以看出，GATS中的“商业存在”实质上就是国际服务贸易与国际投资关系的结合体，也就是说“商业存在”便是二者的连接点。它既是国际服务贸易的工具，也是外国资本直接进入东道国的结果。这种工具性的结果，便使得在国际服务贸易的“商业存在”领域，国际投资活动不得不遵循GATS的相关普遍性原则和特定性义务，否则无法取得国际资本的有效配置。所以我们说，国际投资与国际服务贸易有着密切的关系。

1.服务贸易的特征决定了国际投资在国际服务贸易中的重要地位

某些服务是不能在生产之后储藏起来留作以后消费的，因此这些服务的生产与消费有可能同时发生。而外国企业通过商业存在的方式在其境内提供服务就是我们所关注的国际服务业投资问题。由于竞争的需求而导致的跨国公司经营的国际化，已经使得服务业跨国投资成为跨国公司对外投资的重点，使得服务贸易中商业存在方式成为最重要的服务贸易方式，服务贸易与服务投资已经形成紧密结合的态势。可以说，对于跨国公司而言，贸易和投资并没有本质的区别，他们所关注的核心问题非常明确:进入市场(开业权);与东道国的当地企业平等竞争的权利(国民待遇);东道国对其没有其他义务要求(如各种业绩要求或履行要求);它们的技术不被竞争对手获得(保护知识产权)等。

因此，可以说，实现国际服务贸易的自由化在很大程度上取决于国际直接投资的自由化进程。近几十年来，国际服务贸易发展的主要动力之一就是国际直接投资。国际投资带动了各国相关服务部门的发展，从而扩展了国际服务贸易的范围和内容。同时，国际投资也加强了各国经济的依存度，相互间的服务需求也大大增加。^[42]

2.服务贸易晚近大发展的主要推动力来自国际投资

国际投资促进了各国相关的服务部门的发展，从而大大拓展了国际服务贸易的范围;跨国投资加强了各国经济之间的相互依存度，从而使各国相互间服务需求也大大增加了;而且国际投资(包括直接投资和间接投资)所形成的净收益本身就构成广义的国际服务贸易的一项重要内容(资本要素服务)。

从以上分析我们可以看出，由于服务贸易的特殊性，使得它往往要求服务的生产者和消费者直接接触，而这一点除了人员的国际流动外，只有通过对外直接投资才可以做到。因此，要实现国际服务贸易的自由化就不得不涉及外国投资的自由化问题。服务业投资自由化存在着种种人为的障碍，而这些障碍的存在大大减缓了服务贸易自由化进程。要创造一个良好的服务贸易自由化环境，就必须逐步清除服务业跨国投资的障碍，必须消除在待遇制度、市场准入两个核心问题上各国针对服务业实施的特别管制和保护。服务贸易自由化进程很大程度上取决于各国能否在公平合理的基础上开放服务业投资市场和赋予内外服务业投资及投资者以同等待遇。

(二)对GATS的评价及其对国际投资法制的影响

GATS作为WTO体制下第一个服务投资自由化的规则，既拓展了世界多边贸易体制的范围，又增强和丰富了国际投资的法律规范。而且，我们还可以发现，GATS更多的照顾了发展中国家的利益。比如，在透明度、经济一体化、逐步自由化等方面对发展中国家都规定有特别优惠待遇;明确将一般义务与市场准入、国民待遇的具体承诺分开规定，使发展中国家可根据自身情况选择开放的部门，从而减少了市场开放对其关键产业的冲击等。这也反映了发展中国家国际地位的提高及国际投资法的新发展。^[43]

但是考虑到国际服务贸易自由化的深入发展，国民待遇和市场准入的特定义务性质也会带来一些消极影响。在当前多边服务贸易规则中，国民待遇不像在国际货物贸易和国际投资晚近立法中那样被确定为一条普遍适用的规则，而是仅仅适用于各国(地区)具体承诺减让表中列明的服务领域和部门，并且可以在四种服务提供方式之间进行选择。这种立法方式在一定程度上是各国利益协调的产物，但从长远来看，特定义务立法方法是不能适应国际贸易自由化需求的。国际服务贸易自由化的进一步发展，势必要求市场准入原则适用上的普遍性。

另外，由于最惠国待遇原则可以申请例外，国民待遇原则和市场准入安排可以按服务部门或提供方式具体承诺，其结果造成服务市场的某些方面会出现规则真空的状况。例如，GATS第13条规定，最惠国待遇原则、国民待遇原则和市场准入纪律不适用于服务的政府采购，这大大减少了多边服务贸易规则的适用范围，因为政府采购在许多服务部门中占有相当大的市场份额。^[44]

除此之外，GATS具体承诺减让方式也存在着弊端。这种分不同部门和不同提供方式来作出市场准入或国民待遇减让的方法，势必造成外界对承诺的具体内容的理解上的混乱和模糊，致使各成员方在谈判中做出的承诺缺乏透明度。而且这种减让方法会造成国民待遇和市场准入承诺之间的相互减损以及难以保证减让效果的真正对等和公平。

当然，我们在评价GATS时也应清楚，虽然GATS中的规则有着种种的不完善，但是GATS作为乌拉圭回合在服务贸易领域的一揽子成果仅仅是一个开始，它的巨大意义是不应否认的，其对国际投资法制有着深刻的影响。

1.GATS是第一个服务投资自由化谈判、规则制定和争端解决的场所

前已述及，服务贸易与服务投资密不可分，国际投资不仅是国际服务贸易的重要载体，其本身往往也是服务贸易的一部分。因此，多边服务贸易自由化谈判和规则制定场所同时也是多边服务投资自由化谈判和规则制定的场所。这个场所的出现，对于国际投资法来说，具有划时代的意义。它将最惠国待遇、国民待遇等原则和一系列自由化规则引入服务业投资领域，打破了国际投资自由化立法的僵局，使国际社会真正开始接触和探讨各国一直试图回避而又无法完全回避的服务投资自由化问题。同时，各国国内服务投资立法和政策协调的步伐也将大大加快，服务投资争端解决的单边主义和政治化解决方法受到了抑制，弱小国家有了一个可以信赖的争端解决机制。

2.GATS核心规则本身对国际投资法的影响也是巨大的

GATS的市场准入规则已成为当今最强大的推动服务投资市场开放的引擎，各缔约方不得不通过持续不断的谈判，逐一按不同的产业部门做出承诺，明确列入服务投资市场准入的承诺表。而且，一旦某一部门承诺开放投资，则该部门相关投资法规面临的改革任务是，不得继续维持该部门外国服务投资者的经营实体必须以法人或合营的形式存在的要求，也不得继续维持对该部门外资资本投资额或最高股份额的限制。另一方面，依托最惠国待遇，各国在市场准入和国民待遇方面做出的承诺可以在多边、无条件、自动的基础上在全球范围内推行、扩展，大大加快了全球服务业投资的自由化进程。

3.GATS是一个不断发展的多边协议

发达国家不会满足于已经达成的多边贸易自由化规则，他们会不遗余力地迫使发展中国家走上制定更加自由化多边规则的谈判桌。服务业的自由化并没有人们想象的那么缓慢，不仅各国在相互的压力之下承诺开放的领域越来越多，而且，在服务贸易的多边立法方面也进展神速。WTO框架下的投资协议和WTO影响下的投资自由化似乎在以加速度方式发展着，发展中国家面临着严峻的挑战。

总之，GATS第一次将类似GATT的国际公认的规则和承诺扩展到了一个规模巨大并且发展迅速的国际贸易新领域，并对国际投资法制产生了深远的影响。虽然GATS还存在着很多不足，但是我们更加相信乌拉圭回合服务贸易一揽子成果中最重要的内容之一，就是GATS承诺将继续通过今后多个回合的谈判，不断推进全球服务贸易自由化的进程。^[45]