投资保护问题

三、投资保护问题^[37]

(一)投资保护制度的历史沿革

国有化与征收及其补偿的理论与实践问题历来是国际投资法的重大争议问题，也是南北双方存在重大分歧的问题。在国际法学说和案例上，争议的焦点主要集中在^[38]:国有化的根据与条件;间接国有化问题;国有化的补偿问题。

大量的国家实践表明，主权国家在一定条件下可以对外国人财产实行国有化或征收，这是国家主权权力的一种体现。但西方国家在承认国家有实行国有化权利的同时，又对这一权利做出种种限制，违反这些限制，国有化行为就是非法的。这些限制性条件为:公共目的、正当法律程序、非歧视、公正补偿。发展中国家学者一贯反对上述条件限制，并对其逐一进行了批判。^[39]但从大量的双边投资条约和多边投资条约的缔约实践来看，发展中国家事实上也接受了国有化必须满足一定的前提条件，只是在补偿标准上分歧较大。西方国家长期主张实行国有化的国家有义务以“充分、及时、有效”的方式对外国人支付补偿，即著名的赫尔三原则，这三个因素互为补充，不可分割。而多数发展中国家则支持适当补偿的观点。尽管赫尔三原则在双边投资条约中已经表现出优势，超过一半的双边投资条约接受了赫尔三原则，一些发展中国家与发达国家签订的双边投资条约中也含有“充分、及时、有效”的补偿规定，但是所有的发展中国家都投票支持联大通过的有关拒绝“及时、充分、有效”的补偿标准的决议，它们在多边场合曾拒绝接受MAI中的补偿标准，其在双边和多边场合表现出来的截然矛盾的立场和观点传达的是其并无使赫尔原则成长为习惯国际法的确信。^[40]关于间接国有化或征收问题，国际上尚无明确可循的规则。发达国家通过各种途径扩大间接征收的范围，要求给予间接征收以补偿，从而千方百计地限制东道国管制外资的权力。而发展中国家认为不能把以间接方式影响私人财产权的国家措施都看做是间接征收，主权国家根据本国国情，对外国人的财产权利加以必要的限制，对其域内的外国投资进行管理和监督，是国家主权的行使，反对对间接征收的范围进行不合理的扩大化。

资金自由转移是涉及外国投资者、东道国、资本输出国的敏感问题。保证外国投资原本、利润和其他合法收益的自由汇出，是国际投资法律保护的重要内容之一，也是各国投资保证制度中的政治风险保证之一，这也是历来国际立法以及国内外资法所确认的原则。同时，东道国基于国家利益、货币政策的需要，特别是国际收支平衡的理由，在承认汇兑自由的原则下，对投资者原本和利润的汇出，又常需加以一定合理限制，实行外汇管制，以防止外汇资金大量外流。因而在国际条约立法实践中，绝大多数的双边投资条约和多边投资条约都对投资收入的不迟延的转移自由做出了明确、全面的规定，并且同时规定了诸如国际收支平衡等种种例外。在资金自由转移方面，南北双方的争议远不及国有化与征收问题激烈，原因可能在于^[41]:与国有化与征收相比，转移自由并没有危及投资者对其投资财产的所有权;国际货币基金组织尚且承认了外汇管制的适度灵活性，推行外汇管制的严格限制制度难以得到国际社会的普遍认同;国际收支不能维持持续平衡和外汇储备水平低下一直是困扰发展中国家的老大难问题，无视这些现实困难是不行的。

(二)区域投资规则中的投资保护制度

区域投资规则中几乎都规定了较高标准的投资保护制度，与双边投资协定中的规定非常相似。

1.关于征收国有化的规定

(1)NAFTA的相关规定

NAFTA规定，任何缔约国不得直接或间接地征收另一缔约国之投资者在其领土之上的投资，“除非这样的征收是为了公共目的，基于非歧视的原则，符合国内国际法律关于适当程序的要求，并且由征收国做出补偿。”^[42]可见，NAFTA投资条款的措辞也毫不例外地包含了几乎所有国际投资协定中出现的关于征收国有化的四个必要条件。

在征收的定义上，NAFTA规定了直接征收和间接征收，同时“埃塞尔公司案”的实践表明政府的某些规范性措施也可视为对投资者财产的征收。^[43]它将政府的某些规范性措施以“相当于征收”的概念纳入到“征收”的范畴之中，对征收补偿实践中长久模糊的问题做出了一个十分确定的反应。

在征收补偿标准上，NAFTA规定征收与国有化必须伴随充分和及时的补偿^[44]，补偿额应当等同于投资征收或国有化时的公平市场价值^[45]，包括自征收之日起的利息在内。^[46]公平市场价值不得反映因为征收已经被公众所知而导致的投资财产价值的任何变化。补偿应当是及时的和能够完全实现的^[47]，且必须是可自由移转的。^[48]上述标准完全是“赫尔模式”的翻版，这表明双边投资条约中存在的“赫尔模式”正在向区域过渡。墨西哥是早期发展中国家中极力反对“赫尔模式”的国家之一，现今在NAFTA中的态度也出现了明显的转变。

(2)ECT的相关规定

ECT也规定了国有化与征收必须满足的四个前提条件，在补偿标准方面同样照搬了赫尔三原则。其较为独特之处在于强化了对东道国“没收性征税”的约束，设置了“没收性征税”的补偿机制:东道国有义务对其“没收性征税”所致投资者之损害给予充分的补偿。虽然税收可能给投资者造成损失的问题早就引起了西方的关注，某些西方学者的论著和国际司法判例也已经对所谓“没收性征税”做了“征收性质”的定性，但在多边立法中明确就此问题作出规定并要求充分补偿的例子并不多见。^[49]

(3)APEC《非约束性投资原则》的相关规定

该原则规定国有化与征收必须满足的前提条件外，还有一独特之处，即规定了其权利行使除依国内法外，还应符合国际法原则。关于国际法原则与国内法之间的关系问题，目前国际上尚无定论，但从长久以来发达国家与发展中国家就相关问题的争论中，我们似乎感受到有这样一种倾向，即国际法原则是用来审查国内法规则的合法性的。很显然，国际法原则的加入，是出于发达国家的要求和主张的。^[50]在征收类型的规定上，该原则包括直接征收与间接征收，补偿标准也采纳了流行的“赫尔三原则”。可见，该原则在国有化与征收及补偿方面更多地体现了发达国家的主张。

(4)东盟《促进和保护投资协议》的相关规定

该协定也毫不例外地规定了公共利益、适当法律程序、非歧视、适当补偿四个国有化与征收的条件。在补偿方面，虽没有直接规定赫尔模式的及时、充分、有效的补偿标准，但规定了类似于NAFTA的市场价值标准。可见，在征收补偿问题上，东盟投资协议追随了西方国家的主张。

2.关于资金自由转移的规定

(1)NAFTA的转移规则

NAFTA第1109条规定，所有的移转都必须自由地进行，不得拖延，应当以可自由使用之货币依据市场汇率移转。移转自由涉及的范围包括:利润、红利、利息、资本收入、特许权使用费、管理费用、技术援助和其他费用、产生于投资的以实物形态或其他形态表现的收入、投资清算出售之收入等，内容相当广泛。NAFTA中转移条款还可以适用于投资者对第三方基于货物或服务合同的支付。^[51]同时，NAFTA也规定了种种例外事项，如国际收支平衡、丧失清偿能力或保护债权人利益、刑事犯罪等。关于资金自由转移例外规定的最重要的一个特点是根据转移的类型来规定不同的条件。如果转移与金融服务有关，那么采取的例外措施应该是临时性的、非歧视性，并且符合《国际货币基金协定》的有关规定。如果转移与其他类型的投资有关，那么东道国采取例外的措施除了需满足上述条件外，还要符合协定规定的其他标准。协定之所以这样规定，是因为考虑到和金融服务联系在一起的资本波动性很大，对于东道国的收支平衡更可能会造成不利的影响。因此，东道国在管制金融服务的转移方面应被给予更大的自由度。^[52]

(2)ECT的转移规则

ECT基本上引用了美式双边投资协定及其他多边投资条约的转移规则，其第14条规定投资者的本金和投资收入得自由转移，且这种转移是不得拖延的而且应当是有效的。虽然绝大多数双边和多边投资条约都规定，在东道国遭遇外汇平衡之困难时，得推延投资者资本及收入之转移，ECT却没有作出这种例外的规定。^[53]

(3)EU的转移规则

资本的自由流动与货物、人员自由流动及自由提供服务一起，并称为欧共体的“四大自由”，却是其中最难实现的。《欧共同体条约》第67条规定了消除成员间资本自由流动障碍的原则性要求，第71条要求成员国尽量避免引入新的外汇管制措施，还要尽量避免使现存的规定更加严格，鼓励成员国在经济情况，特别是国际收支情况许可的范围内，解除对资本自由流动的限制。《欧共体条约》关于取消资本自由流动的措辞较为缓和，仅仅规定了所要实现的目标，具体措施则授权理事会来制定。成员国对货币政策仍有较大的控制权。随着欧共体经济一体化进入更高的发展阶段和《欧盟条约》的签署，资本自由流动被强化，所有成员国间以及成员国和第三国间的对资本流动或支付的限制都被禁止。在欧元区，由于实行统一货币欧元，大大消除了支付方面的障碍。同时，《欧盟条约》对资本的自由流动也规定了若干例外。

(4)经合组织的两个资本自由化法典的相关规定

《资本移动自由化法典》和《无形交易自由化法典》给成员国规定了非常广泛的支付和转移方面的义务。其义务大致可分为三个方面:第一，涉及非居民的投资。《资本移动自由化法典》要求成员国允许非居民从国外自由转移进来投资所需要的资金。第二，涉及投资和收益的转移。《资本移动自由化法典》规定东道国应允许投资原本、增值部分和贷款本金的自由转移。《无形交易自由化法典》则规定取消成员国之间的为法典规定的所有形式的现金无形资产交易的限制，包括利润、收入、红利和租金等方面的限制。该法典的成员国也承诺冻结现有的限制现金效果的规定和逐步减少限制，并在非歧视基础上适用于所有成员国。第三，《资本移动自由化法典》允许居民到国外投资，因此它要求各成员国允许其居民所需资金自由转移到国外。同时，经合组织的自由化法典允许东道国在国际收支失衡的情况下对汇兑和转移进行限制。经合组织的两个自由化法典的特色在于:由于大多数的投资协议只涉及投资待遇、投资保护等问题，并没有明确涉及投资准入问题，因此它们的资金自由化转移条款也只是涉及投资原本和收益的汇出，并不涉及投资准入时的汇兑、转移，而经合组织的自由化法典则对投资准入时的汇兑和转移进行了规定。即使是有的国际投资协议涉及了投资准入问题，一般也不涉及东道国国民向国外投资的问题，而经合组织的自由化法典涉及的是资本的双向流动，因而它对东道国国民向外投资时的汇兑和转移问题也进行了规定。^[54]

(5)APEC《非约束性投资原则》的相关规定

该原则体现了资金转移逐步自由化的精神。它规定各成员经济体将继续推动自由化，以实现可自由兑换的货币自由、迅速地转移外来资金的目标，这些可以自由兑换和转移的资金包括利润、分红、提成费、偿还贷款的款项以及清算所得的资金。

(6)安第斯共同市场外资法的相关规定

70年代的安第斯条约组织第24号决议本着严格管制外资的精神，对外资利润的汇回作出了严格的限制:外国投资者每年汇回的利润不得超过其投资额(即注册资本)的20%。而1987年的220号决议表现出了明显的自由化倾向，成员国在外资利润的汇回比例限制上获得了相对自由的决定权。进入90年代，220号决议又被更加自由化的291号决议取代，该决议取消了对利润汇回和利润再投资的限制，外国投资者有权汇出其出售股权或投资项目清算所获资金。确保资本转移自由是安第斯共同市场外资法走向相对自由化的标志之一。

(三)区域投资规则中投资保护制度评析

1.国有化与征收的前提条件得到几乎一致地规定

尽管发展中国家学者对国有化与征收的前提条件一一予以否定，将国有化与征收视为主权国家的固有权力，但是从晚近区域投资规则的发展来看，不管是发达国家间的高度自由化的投资协定，还是发达国家与发展中国家间订立的区域投资规则，甚至是发展中国家自身间的投资规则，都为国有化与征收设置了种种限制性条件，而且其前提条件的条约用语，出现如此惊人的相似:基于公正利益、适当法律程序、非歧视、支付补偿。国有化与征收的条件性问题在两类国家缔约实践的不断磨合过程中，基本达成共识，在区域投资规则中得到普遍的规定。

我们认为，发展中国家在今后的双边、区域和多边投资立法中，可以适度认可国有化与征收的条件。就“公共利益”这一条件来看，大量的国有化与征收案件都是为了公共利益，发展中国家在国内立法、大多数的双边条约和区域条约中都已经承认了此条件，如果再否认该条件也没有任何意义。公共利益的条件是否合理主要是一个解释的问题。主权国家对于此条件的解释有很大的自由裁量权，发展中国家完全可以力争做有利于自己的解释。况且，就已有的国有化和征收的案例而言，发达国家以此为由否定国有化与征收合法性的案例寥寥无几。就“适当法律程序”与“非歧视”这两个条件而言，无论是发达国家还是发展中国家都不太重视，而且在实践中发达国家也极少以此为由来挑战国有化与征收的合法性。如果有，也是在不能得到满意的补偿时才以此为借口。就“支持补偿”而言，除在特定历史条件下(即广大新独立国家在取得政治上的独立后，为了获得经济上的独立而大规模实行国有化与征收的时期)，极少数国家未给予被征收的外国财产补偿外，20世纪80年代以后国有化与征收的案件中都没有不予以补偿的。^[55]对于发展中国家来说，在理论上承认并在实践中遵循已被国际社会广泛认可的条件并无害处，相反是有利的。

2.赫尔规则直接或间接得到反复适用

赫尔规则一直是发展中国家强烈反对的补偿模式，它们在早期的区域投资规则中坚持适当补偿模式，例如亚非法律协商委员会的《投资促进和保护示范协定》、阿拉伯国家投资协议等的适当补偿的规定。这也是为20世纪60～70年代联合国大会一系列决议所认同的征收补偿原则。但是，20世纪80年代后期以来，国际间的投资活动日益频繁，高潮迭起，投资立法上的表现就是赫尔规则的抬头。越来越多的发展中国家“正在偏离原先的立场”而转向支持这一模式或者支持与这一模式极为近似的标准。^[56]在晚近的区域投资规则中，赫尔规则开始得到直接或间接地反复适用。这些区域投资规则要么直接照搬“充分、及时、有效”的赫尔规则的措辞，如ECT、APEC《非约束性投资原则》、洛美协定等，要么对补偿额的计算采用“市场价值”的概念，如NAFTA、东盟《促进和保护投资协议》等。尽管对于“市场价值”的理解，南北双方尚存在分歧，发展中国家不能接受发达国家主张的将“公平市场价值”作为充分补偿的依据的立场，但从晚近的国际投资仲裁法律实践来看，仲裁庭对“市场价值”的解释多对发展中国家不利，从而使包含“市场价值”的补偿条款在适用时实质上成为赫尔规则的翻版。

之所以出现赫尔规则向区域层面过渡这一现象，主要是由于以下几点原因:第一，发展中国家不断软化其立场。20世纪80年代以后，大部分发展中国家在国有化与征收标准上不断软化自己的立场。这主要表现在双边投资条约的签订中，赫尔规则的使用趋于泛化，一些原来对外资征收并不补偿的国家也承诺给予充分补偿，如古巴。双边投资条约的缔约实践为区域投资规则的缔结奠定了基础，准备了条件。发展中国家在区域投资规则中也开始采纳赫尔规则或是市场价值概念。第二，发达国家通过多种渠道不断强化自身立场。他们或是在发达国家间的区域投资规则中订入高标准的补偿标准，从而以该区域经济一体化组织的广泛影响力影响区域外国家的缔约实践，或是在与发展中国家签订的区域投资条约中极力推行自己的主张。如NAFTA当事方之一墨西哥早期曾是发展中国家中极力反对“赫尔规则”的国家之一，在NAFTA缔结过程中彻底放弃了长期坚持的立场。欧共体与非洲、加勒比和太平洋国家间的第四个洛美协定也采纳了发达国家的所满意的补偿标准。第三，晚近的国际仲裁向着有利于发达国家的方向发展。ICSID晚近关于征收问题的裁决几乎全部采用或变相采用赫尔规则，对于市场价值的解释多半对发展中国家不利。

赫尔规则在区域层面的反复适用以及在双边层面上的明显优势，是否表明赫尔规则已经成为西方学者所主张的那样成为了“习惯国际法规则”呢?^[57]我们认为答案是否定的。习惯国际法的形成需要具备国家实践和法律确信两个要素。在国家实践上，赫尔规则在形式上虽然被广泛推广并有扩大化的趋势，但是并未像西方学者宣称的那样，普遍一致地被确认。迄今为止，还没有一个发展中国家的国内投资法明确规定接受赫尔规则。即使在许多双边投资条约中使用了相同的诸如“充分的”、“充足的”、“全部的”等措辞，但对这些措辞解释却没有统一的标准。在多边场合，发展中国家明确拒绝接受MAI的高标准的补偿规则，联大的决议也倒向适当补偿标准。而国际判例实践中既有支持赫尔规则的，也有反映适当补偿标准的。因此，赫尔规则只是部分得到确认，即对国有化造成的损失就给予补偿，而赫尔规则确定的补偿的时间、数量和方式，则从未得到支持。^[58]从法律确信来看，发展中国家参与赫尔规则的条约实践与它们认可赫尔规则成为习惯国际法并不对等。发展中国家在一些双边或区域投资条约中订入赫尔规则条款，是为改善投资环境、吸引外资流入而采取的灵活务实的自我限制的方法，并不表明在赫尔规则上与发达国家的分歧已经消除，否则所有的发展中国家不会投票支持联大通过的有关拒绝“及时、充分、有效”补偿标准的决议。发展中国家在条约实践中的某些妥协行为不是形成法律确信的充分证据。因此，赫尔规则并未成为习惯国际法。虽然赫尔规则尚未成为习惯国际法，但是它已经由双边向区域层面过渡，大有国际化的趋势，发展中国家传统的外资管辖权正在受到日益严峻的挑战。

3.确保资金的自由转移

区域投资规则几乎都对资金的自由转移作出了全面、明确的规定，确保投资原本和利润的可自由兑换和转移。这也是绝大多数国际投资协议所规范的重要内容之一。经合组织的两个自由化法典基于其自身的特点与目的，对资金自由转移的规定最为全面广泛，涉及了投资准入时的资金的自由移入问题和东道国国民到国外投资时的汇兑与转移问题，特色鲜明。就连原来对外资实行严格管制的拉美国家的安第斯共同市场外资法也出现了保证资本自由转移的相对自由化趋势。同时，大多数的区域投资规则都对资金的自由转移作出了若干例外规定，目前分歧较大的是国际收支平衡能否作为例外的事项之一。