投资争议解决问题

四、投资争议解决问题

(一)投资争议解决制度的历史沿革

在国际投资领域，投资争端的解决历来就是外国投资者及其母国、东道国以及整个国际社会普遍关注并致力在法律上予以保护的重点问题。从国内法角度来看，不论是东道国的外资立法，还是外国私人投资者母国的海外投资法律制度，都从实体法、程序法直至冲突规范的不同角度，着力于投资争端的解决途径，并把其内容与投资环境的改善、国家主权的行使结合起来;从国际法角度来看，无论是在双边投资保护协定，还是国际投资有关公约的磋商、谈判过程中，国际投资争端的解决问题也历来成为各国表明立场、观点，主张权力、利益的焦点之一，并最终在有关协定、条约的内容及文字上加以体现。由于国际投资争端的解决涉及不同国家的政府、企业、国民及其经济利益，加之世界经济的不平衡发展，特别是作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家的经济地位的悬殊，双方在投资争端解决问题上始终存在着激烈的矛盾和冲突，它们的对立与分歧着重表现为两个方面的法律问题:国际争端的解决方式和国际争端的法律适用。

在此，我们主要讨论一国与他国私人投资者之间的投资争端解决问题。解决外国私人投资者与东道国政府之间的争端可供选择的方式包括谈判和磋商、斡旋与调停、调解、外交保护等政治手段和东道国当地救济、外国法院诉讼及国际商事仲裁等法律手段。采取何种方式，发达国家与发展中国家存在着对立:发展中国家一般都主张由东道国的司法或行政机构管辖，并适用东道国法律加以解决。而发达国家及其投资者认为，在东道国实行国有化或类似措施的多数情况下，东道国法院不能对其提供有效的救济。由于实行国有化或类似措施是以东道国法律为依据，东道国法院不可能对这类行动产生的后果提供救济。同时，东道国法院极有可能偏袒本国政府，外国投资者出于争端双方不平等的法律地位，也难以作出有效的抗争。因而，发达国家倾向于采用本国外交保护、外国法院诉讼和国际商事仲裁等方式解决争议。

在外国私人投资者与东道国政府投资争端的法律适用上，发展中国家一贯主张适用东道国法律加以解决，而发达国家则主张以国际法、一般法律原则等作为争端的准据法。为了调和两类国家的矛盾与对立，改善投资环境，加强世界各国之间的合作与交流，二战后，国际仲裁作为一种中立的方法在国际社会中逐步发展起来，并日益成为两类国家共同接受的争端解决方式，在解决投资争议诸方式中占有重要的地位。但是在适用何种法律支配投资关系和处理争端问题上，两类国家始终相持不下。

“解决投资争议国际中心”是国际社会成立的专门解决一缔约国与他缔约国国民之间投资争议的仲裁机构。它创造了一个争议各方都能接受的相对中立的争端解决机构的场所，适当地平衡了东道国与私人投资者之间的利益，是发达国家与发展中国家妥协的产物。近年来，中心缔约国不断增加，众多的双边投资条约和多边投资条约也出现了中心仲裁条款，ICSID的管辖范围不断扩大。

(二)区域投资规则中的投资争议解决制度

区域投资规则中的投资争端解决制度晚近最突出的发展就是在两个高度自由化的区域投资协议中全面规定了“投资者对国家的”争端解决程序，投资者在投资争议解决程序中的地位大大增强。

1.NAFTA的争端解决机制

NAFTA最重要的贡献之一，就是它的第11章B部分建立了一个通过国际仲裁解决一缔约国与另一缔约国的投资者之间的争端解决机制。在这个机制下，任何NAFTA缔约国的投资者在东道国违反了NAFTA下所应承担的义务而遭受损失或损害的情况下，可以代表自己或代表他所拥有或控制的企业，在国际仲裁法庭，向另一缔约国的政府提出赔偿要求。NAFTA的独特之处在于:第一，提出损害赔偿要求和选择仲裁庭程序规则的主动权在于投资者而不是国家。在NAFTA下不需要投资者与缔约国达成具体的仲裁协议或在具体的投资协议中事先明确规定仲裁条款，只要缔约国政府有违反NAFTA投资条款的情况，投资者就可以直接要求启动有约束力的国际仲裁程序。同时，NAFTA的投资者对国家争端解决机制并没有确立一套新的程序规则，而是允许投资者针对NAFTA成员国违反NAFTA的行为选择ICSID公约或联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。^[59]第二，投资者必须在向仲裁庭递交求偿请求之前，将其诉诸仲裁解决的意向以书面形式通知另一方。而双边投资条约通常由于更加着重保护投资者的原因而没有这样的规定。是否有效履行通知的义务，往往也构成NAFTA有关投资争端解决中的程序性的问题。^[60]第三，由于仲裁庭所依据的法律是NAFTA本身以及可供适用的国际法规则，NAFTA本身详尽的、高标准投资自由化趋向的实体法规则都可成为投资者提出程序法上要求的依据，因而强有力地保护了投资者。

2.ECT的争端解决机制

ECT赋予了投资者直接针对条约缔约国违反条约义务提请仲裁的权利。ECT最引人注目的地方在于其第26条的仲裁规则，该条给予了投资者对仲裁程序发起的单方面的选择权，且不需要任何事先存在的仲裁协议。这意味着投资者可以就ECT第3部分(关于投资待遇、投资保护、代位求偿权等内容的规定)所涉及东道国之条约义务，径直对任何ECT成员国提起仲裁要求。^[61]在ECT的争端解决机制下，投资者既可以寻求在东道国国内法院解决争议，也可以依据事先同意的争议解决程序解决争议，还可以寻求依据ICSID、联合国国际贸易法委员会仲裁规则或斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则通过仲裁方式解决争议。这几种方式由投资者任意选择，且这种选择权只有投资者能够拥有。这样，投资者在争议解决问题上就处于相当有利的地位。^[62]

此外，大多数的区域投资规则包括发展中国家的区域投资规则都提供了协商、调解、东道国救济、国际仲裁等多种争议解决方式，便于投资争议的灵活解决。就连原来严格坚持卡尔沃主义的安第斯条约组织也对投资规则进行了一系列改革。其第220号决议改变了第24号决议关于投资争议解决的规定，卡尔沃主义关于投资争议的东道国解决规则不再是强制性规则，各成员国可以自由决定是否允许外国投资者在投资争议解决问题上求助于国际仲裁或外交干预。可见，在受到卡尔沃主义根深蒂固的影响下的拉美国家，也开始考虑接受一些灵活的争议解决机制。东盟《促进和保护投资协议》第10条也以仲裁为题对投资争端问题作了较大篇幅的规定。APEC《非约束性投资原则》对于投资争议的解决未专门规定一国与他国国民间的投资争议的解决方式，而是首先应“及时地通过协商和谈判解决”，若协商谈判失败，则应“按照成员的国际承诺或通过其他共同接受的仲裁规则”进行仲裁。

(三)区域投资规则中投资争议解决制度评析

1.投资争议的国际解决方法成为区域投资规则强调的重点

晚近区域投资立法的一个重要特点就是投资争议的非东道国处理机制的强化。几乎所有的区域投资规则都在东道国当地救济的传统解决方式之外，提供了多种争议解决方法，国际仲裁得到特别的青睐。许多投资规则都将ICSID、联合国国际贸易法委员会等国际仲裁机构的仲裁明确规定为可以选择的争议解决方式之一，而且仲裁机制的选择趋于多样化，不局限于一种，ICSID仲裁机制的垄断地位被打破。^[63]例如，NAFTA提供了ICSID和联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，ECT提供了ICSID、联合国国际贸易法委员会以及斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则，东盟《促进和保护投资协定》提供了ICSID、联合国国际贸易委员会、吉隆坡地区仲裁中心或者任何其他东盟地区仲裁中心的仲裁规则。仲裁机制在国际投资争议解决中的地位得到强化。而且，有的区域投资规则还对仲裁规则、仲裁裁决的效力、裁决的承认与执行都作出了详尽的规定，如NAFTA，充分体现了对仲裁解决方式的重视。同时，在投资争议可适用的法律上，区域投资规则继续倡导可适用法律的多元化，尤其是重视以国际法作为可适用的法律的规定。卡尔沃主义所宣扬的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的可适用法律的规则，成为晚近区域投资规则极力弱化的规则。

2.投资者/国家争端解决条款开始得到适用

NAFTA、ECT的投资规则赋予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁程序的权利，可以说是晚近区域投资规则的创新之举。仲裁的自愿性是传统的仲裁规则的基本原则之一，仲裁需要建立在双方当事人协商同意的基础上。而投资者/国家争议解决条款规定不论国家是否同意接受仲裁，只要投资者作出选择，东道国就必须接受这种强制管辖。它突破了ICSID体制，否定了传统的仲裁规则，是直接挑战东道国国家主权的表现。这一创新之举虽然招致发展中国家的强烈反对，但还是极有可能在未来的多边投资统一立法的谈判中成为发达国家所追求的最重要的目标之一。原因在于:第一，美国自20世纪70～80年代以来，一直致力于投资争端的非政治化解决，它在其所参与的缔结的双边投资条约中几乎都引入了投资者/国家争端解决的条款，并且还在不断地影响别的国家之间的双边投资条约相关条款的制定。在双边投资条约中作出投资者/国家争端解决的规定渐渐成为一种潮流和趋势。众多的双边条约的立法实践加上具有广泛影响的NAFTA在区域层面的立法尝试，投资者/国家争端解决安排将在双边、区域甚至是多边层面得到推广。第二，20世纪80年代以来，外国投资者在发展中国家的经济成长中扮演着十分重要的角色，不少发展中国家已经到了离不开外国投资的程度，与此同时，外国投资者对于东道国经济政策和法律制度的影响力也正日益增强。外国投资者普遍支持利用法律的方法解决他们与东道国之间的投资争端。投资者/国家争端解决机制正是他们长久以来梦寐以求的东西。那些对于外国投资依赖深重的发展中国家，即使有心也无力拒绝投资者们的要求。^[64]