谈判方式的多样化

四、谈判方式的多样化

采取何种谈判方式，是各国在多边投资协定谈判中所必须做出的重大选择之一。而伴随着谈判主体的复杂化和谈判场所的多元化，在多边投资谈判中，各国及国际组织为实现谈判目标所采取的谈判方式也日趋多样化。谈判方式的多样化，从表面上说是由于各谈判主体追求的谈判目标和所能达成的妥协程度存在差异所致，但更深层次的原因则是谈判各方社会经济发展的平衡性以及由此所产生的谈判利益的差异性。

(一)“自上而下”和“自下而上”谈判方式的并存

“自上而下”(top-down)谈判方式，是指在谈判过程中，先设定高标准的投资保护和自由化规则，并以此作为谈判的基准，再允许各谈判方做出有限的保留或规定相应的例外情形，以迅速就高标准的多边投资规则达成一致。NAFTA、ECT和MAI采取的都是这种谈判方式。如在投资者待遇上，三者都强调国民待遇原则的适用，NAFTA和MAI还将国民待遇适用于外资准入阶段;在市场准入上，三者都采取全面禁止履行要求的做法，强调市场开放和资本流动的自由化;在投资者保护上，三者都规定了高标准的投资保护原则和措施，而对于国有化及征收补偿问题，NAFTA和MAI在实质上都还采取了“充分、及时、有效”的赫尔规则;在投资争端解决上，三者都还建立“投资者对东道国”的争端解决程序，并力推国际法的准据法适用。

“自下而上”(bottom-up)的谈判方式，则是指在谈判过程中，各方以所能接受的较低的投资规则标准作为起点，并在此基础上进行后续谈判，以逐步达成高标准的投资规则。WTO关于TRIMs协议和GATS的谈判就是采用“自下而上”谈判方式的典型。如在与贸易有关的投资措施的规制上，TRIMs协议并没有直接采用全面禁止履行要求的做法，而是采用概括式和列举式规定相结合的方法，在对违反GATT第3条国民待遇和第11条一般取消数量限制原则的投资措施进行弹性规定的同时，又在解释清单中列举五种投资措施进行明确禁止;^[11]在国民待遇和市场准入的规定上，GATS采取将国民待遇与市场准入结合起来规定的做法，即国民待遇仅在各国具体承诺开放的部门里适用，而并非将国民待遇作为一般性义务予以规定。

“自上而下”谈判方式所反映“一步到位”的谈判思维和“自下而上”谈判方式所反映“渐进式”的谈判思维，为各国及国际组织在选择谈判路径时指明了不同方向。在谈判场所尚未固定、谈判目标不尽一致的情形下，这种“路径之争”仍会存在，或许是一方压倒另一方，但或许更多的是两种谈判方式的结合并用。

(二)“一揽子”谈判方式和“分部门”、“诸边”谈判方式的并存

“一揽子”谈判方式采取“要么全有、要么全无”的方式，即谈判各方就多个领域、多个议题同时展开谈判，并应同时接受谈判达成的所有协议，而不能挑选接受其中的部分协议而拒受其他协议。^[12]乌拉圭回合就货物贸易、服务贸易、知识产权、争端解决达成“一揽子”协议是采用该种谈判方式的典范。而“分部门”和“诸边”谈判方式则采取“先易后难，各个突破”的方式，即首先就一些容易的议题或在一些容易达成协议的国家间进行谈判，并逐步扩展谈判范围的做法。ECT的谈判范围就集中在能源部门的贸易和投资自由化，这也被认为是多边投资立法上的一个重要突破。^[13]而在WTO服务贸易的后续谈判中，金融服务协议、基础电信协议的达成也说明有关谈判方对“分部门”谈判方式的重视。另外，在MAI谈判失败后，一些主要资本输出大国还主张在WTO范围内以诸边协议的谈判方式，尽快就多边投资规则谈判取得更大进展。

“一揽子”谈判方式有助于形成综合性的多边投资规则，也有助于谈判各方权利义务的平衡，但这种谈判涉及范围较广，达成一致意见的难度也较大。而“分部门”、“诸边”谈判方式则可以相对容易地就谈判事项达成一致意见，在某些重要领域首先形成突破，但这种在局部领域、局部国家范围内产生规则的公正性和合理性却又往往遭到质疑。