我国外资法律体系的现状

三、我国外资法律体系的现状

(一)我国外资法律体系的特点

综观我国外资法律体系的现状，大致呈现以下几个特点。

1.在立法体系上，层次多元、体系庞杂

我国的改革开放、引进外资活动经历了一个由经济特区——沿海开放城市——沿海经济开发区——内地、边境城市的渐进过程，而与此相适应，我国的外资立法活动也呈现出这一特点，目前在中央和地方都存在大量的外资法规范性文件。在中央层面上，不但全国人大及其常委会、国务院制定了大量的外资法律法规，而且中央各部委通常还就上述法律法规的具体实施出台相应的实施细则或实施条例。同时，各部委还在自己的主管范围内就外资进入、运营、退出中的具体问题制定了大量的部门规章、规定、通知等规范性文件。目前，据不完全统计，与外商投资直接有关的中央立法已有100多项，内容涉及工商、金融、保险、外汇、税收、海关、技术、市场、土地、劳动人事、财会、审计等领域。^[20]在地方层面上，各省、直辖市、自治区人大及其常委会，以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会、人民政府就本地外资的鼓励、引导、规范也都制定了大量的地方性法规、规章、条例。此外，经济特区还根据全国人大及其常委会的特别授权制订了大量在经济特区实施的单行经济法规、经济特区法规和经济特区规章。大量中央和地方层面的外资法规范性文件，从整体上构成了目前我国这样一个层次多元、体系庞杂的外资法律体系。

2.在立法模式上，实行内外有别的“双轨制”

我国采取内外资分别立法的“双轨制”模式，即对内国投资者的投资关系由一套法律制度调整，而外国投资者的投资关系则由另一套法律制度调整，从而形成因资本来源不同而区别对待的两套法律体系。在投资的企业组织形式上，有以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为主体的外商投资企业组织法体系，而对内资则有以《公司法》、《合作企业法》、《个人独资企业法》为主体的商组织法体系;在外商投资企业经营行为的管理立法上，《外商投资企业和外国企业所得税法》对外资企业设定了一套独立的所得税体制。^[21]此外，国家税务总局、国家工商行政管理局、海关总署、中国人民银行、国家外汇管理局等有关主管部门也出台了一系列对外资在税收、工商行政、进出口、信贷、外汇管理等方面的不同法律规范性文件。值得注意的是，修正后的三个外商投资企业法及其实施细则或实施条例中仍保留了对外商投资企业在用地、购买与销售、技术引进、税务、外汇管理、财务会计、雇工等方面的专门规定。此外，我国还存在着大量关于外商投资企业优惠措施安排。因此，无论是在商组织立法上，还是在对投资的引导、管理立法上，在我国现有的法律体系内，区分内外资存在两套相对独立的法律制度。

3.在立法理念上，以“组织法”为本位

从外资立法的起步阶段开始，我国立法者就关注于对外商投资企业的组织立法，并随着我国利用外资实践的发展，事实上形成以三大外商投资企业法为核心的外资法律体系。三大外商投资企业法及其实施细则对企业的法律性质、设立程序、资本制度、组织机构、运营制度进行了详细规定，而国家有关主管部门在规范外资的实践中也纷纷就外商投资企业的出资、验资、登记、股权变更、年检进行补充规定。此外，国家各行业主管部门对本行业的外商投资企业的设立、审批、运营也出台了许多部门性的外商投资企业规范性文件。以“组织法”作为立法本位的我国外资法律体系，在事实上还呈现出以下特征:区分企业的不同形式，对中外合资企业、中外合作企业、外资企业分别立法;在企业的形成方式上，更多地关注于外商投资企业新设形式，而对外商投资企业的其他形成方式关注不够;在企业监管上，更多地关注于外商投资企业的准入阶段的监管，而对外商投资企业的运营监管关注较少。

4.在立法内容上，大量鼓励措施与限制措施并存

我国外资法律体系中，存在着大量的关于外商投资企业的鼓励性规范和限制性规范。我国外资法在外商投资的准入领域、准入条件、投资比例、审批程序等方面对外资进入都存在相应的限制性规定。虽然，为适应入世的需要，在相关的外资法清理中，中央层面的法律法规基本上取消了TRIMs协议所禁止的几种履行要求，但在有些部门规章及地方性法规中仍保留有大量的此类履行要求。^[22]在对外资进入进行限制的同时，我国外资法在税收、土地使用、融资、进出口经营权、外汇管理等方面又给予外商投资企业大量的优惠措施。我国的外资优惠措施制度还表现出以下几个特征:优惠措施普遍化，基本上适用于所有外商投资企业;以税收优惠为主，对其他形式的优惠安排关注不足;出口导向性较强，重视对产品出口型企业的优惠安排。因此，从整体上说，我国外资法在内容上存在着两种性质相反的规范，通过对鼓励性及限制性措施的并用，意图最大程度地发挥外资进入所带来的积极效应，而减少其消极效应。

(二)外资法律体系现状存在的问题

1.理念的错位

外资法律体系，应该是以投资法律为主体，辅之以企业法。换句话说，调整外国直接投资的法律应该是“外国投资法”，而不是“外商投资企业法”。^[23]外资法作为国家调整外国投资者投资关系的法律规范，其直接作用在于规范、引导、保护外国资本的进入、运营和流动，以实现国家利用外资的经济政策。外资法作为国家投资法的重要组成部分，首先应体现出其作为投资法的内在属性，其重心应在“资本”或“投资”上，而并非资本所采取的外在组织形式，这样我们的外资法律才能更好地反映出资本规律的客观要求，才能更好地对外资的流动和运营做出全面、合理、及时、有效的规制。事实上，我国目前以“组织法”为本位的外资法律体系，对外商投资企业的过分关注，使其不能对外国投资的其他形式做出及时有效的回应;对外商投资企业设立的过分关注，还容易使我们忽视对外商投资企业运营过程的关注。实践中，对外商投资股份有限公司、外资并购、BOT投资方式、外资股权变更等立法的滞后，给外资利用的实践造成过相当大的混乱。^[24]

2.体系的杂乱

我国外资立法的多层次性、外资法源的多元性、外资政策的变动性，使我国的外资法律体现显得非常庞杂。我国不但有大量的中央级外资法规范文件，还有大量的地方性外资法规范文件;不但有详细的外商投资企业组织法规定，还有针对外商投资企业日常经营管理的大量规范性文件;不但有适用于各种外商投资企业类型的统一立法，还有针对不同组织形式、不同行业的分门别类的外资立法。对此现象，国外学者也认为在立法过程中，中央机关与地方机关之间，权力机关与行政机关之间往往各自独立地进行研究而不相互协作，不但浪费了大量的金钱和精力，也使外资立法无法贯彻体系化的立法思想，各种外资法律规范之间缺乏有机协调机制，法律法规重复、冲突现象较为严重。^[25]而且，由于我国外资法律大多过于原则性而缺乏可操作性，过于短期性而缺乏预见性，通常是一部外资法律法规出台以后，有关部门根据其实际适用情况，又会相继出台各种各样的补充性规定。立法过程中表现出浓重的政策主义(以传统政策的观念和制定“红头文件”的方法进行市场经济立法)和实用主义(只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能)。^[26]目前，我国外资法律体系中存在着名称各异的单行法规、条例、细则、决定、通知、指导意见等，这种应急式、被动式的立法方式进一步增加了法律结构的复杂性，不但使其缺乏规范性和系统性，而且缺乏透明度和可认知性。

3.适用的混乱

我国外资法律在体系上的混乱必然导致适用上的混乱。在外资法律体系内部，一方面，区分三种类型的外商投资企业分别立法，三个外商投资企业法及其实施细则、条例在大量重复的同时，在审批期限、出资方式、准入领域、国有化及征收等规定上又存在差异，这不但造成不必要的立法资源浪费，而且还导致法律适用的混乱;另一方面，法律、行政法规、部门规章之间，以及地方性法规、规章同法律、行政法规、部门规章之间还存在着大量的规则冲突现象，不但造成相关法律规范性文件的效力抵触，而且也导致实践中法律适用的混乱。在外资法律体系同内资法律体系之间，外商投资企业法同公司法、合伙企业法之间也存在大量不协调的规定，虽然《公司法》第18条对外商投资企业法与公司法之间的协调适用做了统一规定，但其中仍有一些具体适用问题模糊不清。^[27]事实上，法律法规林立的状况还使得投资者、企业和政府管理部门很难方便、及时、全面地了解法律的内容，查询、收集立法信息的成本不小，给法律的实际操作和运用造成了许多障碍。^[28]此外，外资法律体系在某些重要制度的缺失，如外资并购制度、反垄断制度、关联交易制度等方面，使投资者及有关主管部门在投资实践中还会出现无法可依、无从适用的现象。

4.效果上缺乏导向性

优惠措施与限制措施的普遍存在、外资法律规范的非系统性和短期性都使我国的外资法律在具体的适用效果上，缺乏外资法应具有的导向性，影响了我国外资利用的实效。如外资审批制度没有区分不同投资形式、投资规模、投资产业而采取“逐一审批制”，税收优惠措施政策性导向模糊，优惠重点不突出等都使我国利用外资的结构呈现不均衡的局面。^[29]在外资来源结构上，我国吸引的外资多来源于我国港、澳、台及日本、韩国等亚洲国家和地区，对西方发达国家及跨国公司的外资引进还不够;在投资形式上，以新设企业为主，对并购、BOT等投资方式的重视还不够;在投资的产业方向上，主要集中于劳动密集型制造业和一般加工工业，对国家急需大力发展的农业、基础设施与基础产业、高新技术产业和新兴产业的投资较少，而对服务行业的投资水平和层次普遍较低，房地产和娱乐业占很大比例;在投资的区域方向上，绝大部分的外资分布在我国经济较发达的经济特区和东部沿海地区，经济相对落后的中西部地区吸收的外资所占比重较小。虽然，其中包含有某些政策性的因素，但外资法宏观调控功能的紊乱在很大程度上是导致该局面的直接原因。另外，中央和地方有关主管机关在引进外资过程中，重数量而轻质量，重引进而轻管理的观念也影响了利用外资整体效益的发挥。