贸易体制对外资激励政策措施的制约

三、WTO贸易体制对外资激励政策措施的制约

贸易和投资有着相互替代、相互促进作用，这已经得到充分的认识。乌拉圭回合之前的GATT范围有限，只约束货物贸易，而乌拉圭回合之后，投资、服务贸易等都纳入世界贸易组织的管辖范围。WTO协议群中对投资影响最大的要数《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)、《补贴和反补贴协议》(SCM协议)以及《服务贸易总协定》(GATS)。其中TRIMs、SCM协议虽然主要是从自由贸易的角度作规定，但它们的一些规则也推动了各国国际投资政策的自由化和中性化，对东道国外国直接投资激励政策有一定的法律约束力。

(一)TRIMs协议

一般而言，TRIMs协议主要禁止的是那些与贸易有关的投资限制措施或履行要求，即强制性的要求投资者满足一些条件或作出某种行为。实际上，TRIMs协议对东道国与贸易有关的激励性的履行要求，即将获得某种优惠同履行要求相挂钩的做法也是加以限制的。

首先，从TRIMs谈判的历史，我们可以看出投资激励属于其中的一个议题。美国主张将投资措施全面纳入，列举了14种投资措施，包括附有履行要求的投资激励措施。欧共体和日本的态度则相对缓和一点，主张只将那些明显影响贸易的投资措施纳入。而几乎所有的发展中国家都反对这一损害东道国主权的做法，反对将GATT权力延伸到投资领域。经过各缔约方激烈的争论，两大类投资措施纳入谈判的范围:

(1)投资激励措施。这类投资措施包括四项内容，即国内税减让、关税减让、补贴及投资转让。这类投资措施属于能增加投资利润效果的投资措施，能起到激励投资，进而影响贸易流向的作用。

(2)经营要求。这类经营要求包括13项内容，即当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、生产限制、技术转让要求、国内销售要求、制造要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成分要求、出口要求以及替代进口要求。这类投资措施属于限制投资利润及其转移效果的投资措施，对贸易正常流向也有影响。

其次，从TRIMs协议的核心规则，我们可以看出它主要关注的是与货物贸易有关的投资限制措施，但是也涉及了投资激励措施。该协议将国民待遇原则和一般取消数量限制原则作为其核心内容，采取概括和列举相结合的方式。其第2条规定，任何成员国都不得实施与GATT1994第3条(国民待遇)或第11条(数量限制的一般取消)不相符的与贸易有关的投资措施。在协议附录的解释性清单中进一步列举了这些投资措施:

(1)与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不一致的TRIMs，包括根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施:要求企业购买或使用国产品或自任何国内来源的产品，无论按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比例规定;或要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。

(2)与GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs，包括根据国内法律或行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施:普遍限制企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口，或将进口限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平;通过将企业可使用的外汇限制在与可归因于该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口;或限制企业产品出口或供出口产品的销售，无论是按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照当地产品在数量或价值上所占比例规定。TRIMs协议这种概括和列举的方式，在适用时有一定的弹性。从TRIMs协议的规定，我们可以看出它禁止的与贸易有关的投资措施实际上可以分为两类，即直接限制性或者说强制性的履行要求和与某种激励相挂钩的投资措施。后者也对投资者提出了履行要求，但它并非强制要求必须要符合这些履行要求，而是规定只有符合这些履行要求，投资者才能享受某种特殊利益，笔者在此将后者称为履行激励措施。可见，投资激励措施在一定程度上也要受到TRIMs协议的制约。为了保证外国投资者同本国的发展目标一致，而又要保持本国对外资的吸引力，发展中国家的投资法中普遍规定有履行激励措施，将税收优惠、外汇优惠同外国投资者采购本国产品或出口实绩、进口替代率等指标挂钩的做法比比皆是。TRIMs协议生效后，发展中国家的类似做法受到约束，管理、引导外资方式的自由余地大大减小。

(二)补贴和反补贴措施协议(SCM协议)

SCM协议也是从公平贸易的角度来规定限制成员国政府对生产商或贸易商的补贴行为，然而该协议所指的“补贴”和外资激励措施都属于政府行为，在内容上存在一定程度的重合。该协议的许多规则实际上对东道国使用外资激励措施的手段也起到了约束作用，而且由于SCM协议和其他WTO协议本身有一套有效的贸易政策审议机制及争端解决机制，可以说该协议是目前对东道国使用外资激励措施制约效力最强的国际规则。鉴于投资和贸易的紧密关系，SCM协议虽说是一个贸易协议，但是它在多大程度上对影响贸易的投资激励措施形成制约也是一个富有弹性的问题。实践中，WTO协议解释机构在不断解释和澄清相关协议内容，不乏有越来越多的外资激励措施被纳入SCM协议制约的范围的可能。

1.补贴和外资激励措施

SCM协议第1条规定，在这些情况下如果因此而授予一项利益则视为存在补贴:(1)在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，即如果涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收(如税收抵免之类的财政鼓励);^[45]政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物;政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行上面列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别;或(2)存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持。

从补贴的定义上看，我们可知补贴和外资激励措施在内容上存在重合的地方。东道国对外资提供的财政性激励、金融性激励和其他激励大多数都属于“补贴”的范围。当然，这里所指的“补贴”给予的对象不仅可以是外商投资企业，也可以是内资企业。而“外资激励措施”，则专门指那些给予外国投资者或外商投资企业的补贴。

2.补贴的分类

SCM协议将补贴分为专向性补贴和非专向性补贴，其中后者又可以分为企业专向性、产业专向性、地区专向性的补贴，或者法律上的专项性和事实上的专项性补贴。^[46]SCM协议关注的主要是扭曲贸易流向的专门性补贴问题，但是专门针对外国投资者的激励措施当然也属于专向性的补贴，同样要受到该协议规则的制约。

SCM协议对不同种类的补贴做了不同规定:

(1)禁止性的补贴

SCM协议第3条第1款规定，除《农业协定》的规定外，下列属于第1条范围内的补贴应禁止:法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴;视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种条件之一而给予的补贴。也就是说除了对农产品可以保留使用一定的补贴外，出口补贴和进口替代型的补贴是SCM协议严格限制的。附件1列举了出口补贴例示清单，禁止使用12种出口补贴，包括:政府是出口实绩对一公司或一产业提供的直接补贴;涉及出口奖励的货币保留方案或任何类似做法;政府提供或授权的对出口装运货物征收的内部运输和货运费用，条件优于给予国内装运货物的条件;由政府或其代理机构直接或间接通过政府授权的方案提供在生产出口货物中使用的进口或国产品或服务，条款或条件优于给予为生产供国内消费货物所提供的同类或直接竞争产品或服务的条款或条件，如(就产品而言)此类条款或条件优于其出口商在世界市场中商业上可获得的条款或条件;全部或部分免除、减免或递延工业或商业企业已付或应付的、专门与出口产品有关的直接税或社会福利费用;在计算直接税的征税基础时，与出口产品或出口实绩直接相关的特殊扣除备抵超过给予供国内消费的生产的特殊扣除备抵;对于出口产品的生产和分销，间接税的免除或减免超过对于销售供国内消费的同类产品的生产和分销所征收的间接税等超额退免间接税、进口费用情形;政府或政府控制的特殊机构提供的出口信贷担保或保险计划、针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，保险费率不足以弥补长期营业成本和计划的亏损等低费率贷款、担保情形等。这12类补贴在许多发展中国家存在，一般作为统一适用于内资企业和外资企业的贸易激励措施，但是许多也作为专门针对外国投资者的投资激励措施。根据SCM协议，这些外资激励措施都将被禁止。该协议还专门对此类补贴规定了一种更为快速的争端解决程序，对采用此类补贴的国家具有极大的威慑力，对采用此类外资激励措施的东道国同样如此。

(2)可诉补贴

SCM协议规定除按《农业协定》第13条对农产品维持补贴外，任何成员都不得通过实施补贴对其他成员的利益造成不利影响，即损害另一成员的国内产业;使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损，特别是关税减让的利益;严重侵害另一成员的利益。SCM协议所指的严重侵害另一成员的利益，主要是从贸易利益的角度考虑的，如果补贴造成本国市场进口替代、第三国市场占领、同一市场中价格削低或抑制或销售损失、不合理的世界市场份额增长等后果的话，都可以认为严重侵害了其他成员的利益。根据该条，东道国实施此类的外资激励措施，给其他成员的贸易利益造成损害，将会面临他国在WTO争端解决机制中申诉的后果。

(3)不可诉的补贴

SCM协议规定，非专向性的补贴和符合一定条件的专项性补贴属于不可诉的补贴。如果专向性的补贴是用于援助研究和发展活动、援助落后地区或者是为了促进现有设施适应法律及/或法规实行的新的环境要求而给予的援助，并且补贴的幅度和条件都遵守严格的规定，则此种专向性的补贴是不可诉的。SCM协议第8条第2款规定:下列补贴属于不可诉补贴:(a)对公司进行研究活动的援助，或对高等教育机构或研究机构与公司签约进行研究活动的援助，如援助涵盖不超过工业研究成本的75%或竞争前开发活动成本的50%，且此种援助仅限于:人事成本(研究活动中专门雇用的研究人员、技术人员和其他辅助人员);专门和永久(在商业基础上处理时除外)用于研究活动的仪器、设备、土地和建筑物的成本;专门用于研究活动的咨询和等效服务的费用，包括外购研究成果、技术知识、专利等费用;因研究活动而直接发生的额外间接成本;因研究活动而直接发生的其他日常费用(如材料、供应品和同类物品的费用)。(b)按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助，且在符合条件的地区内属非专向性，但是:每一落后地区必须是一个明确界定的毗连地理区域，具有可确定的经济或行政特征;该地区依照中性和客观的标准被视为属落后地区，表明该地区的困难不是因临时情况产生的;此类标准必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明，以便能够进行核实;标准应包括对经济发展的测算，此种测算应依据下列至少一个因素:人均收入或人均家庭收入二者取其一，或人均国内生产总值，均不得高于有关地区平均水平的85%;失业率，必须至少相当于有关地区平均水平的110%。以上均按三年起测算，但是该测算可以是综合的并可包括其他因素。(c)为促进现有设施适应法律及/或法规实行的新的环境要求而提供的援助，这些要求对公司产生更多的约束和财政负担，只要此种援助是:一次性的临时措施;且限于适应所需要的费用的20%;且不包括替代和实施受援投资的费用，这些费用应全部由公司负担;且与公司计划减少废弃物和污染有直接的联系且成比例，不包括任何可实现的对制造成本的节省;且能够适应新设备及/或生产工艺的公司均可获得。此种不可诉的补贴计划还必须在实施前通知补贴和反补贴委员会，供其他成员评估和委员会审议，如果没有通知则其他成员可以按可诉补贴处理或实施反补贴措施。即使是“不可诉的补贴”，也并非真正的不可质疑。SCM协议规定，即使是对不可诉的补贴，其他成员有理由认为对其国内产业导致严重不利影响时，仍可以要求磋商解决。只不过是成员国一般不能对他国不可诉的补贴发起国内法上的反补贴程序，但是其他成员国仍然可以为确定该补贴是否属于“非专向性补贴”而展开调查。东道国实施的外资激励措施无疑是专向性的，根据上述规定，对外资进行研发活动激励，或为促进某落后地区而给予进入该地区投资的外资专门优惠，或为帮助达到新的环保而对外资加以特殊激励等都是合法的。

从SCM协议的规定，我们可以看出，虽然SCM协议限制使用的补贴性措施是着眼于其对贸易正常流向的危害，但是它却真实地约束了WTO成员国可以采用的投资措施。正如我国有学者指出:就补贴和反补贴措施协议对各国现存的外资立法的影响而言，协议最显著的影响在于对现存的外资法提出了一些直接的变革要求，这些变革要求主要表现在以下几个方面:首先，各国外资法中，那些基于出口实绩和使用本地产品以代替进口产品等条件而给予外商投资企业的补贴，应当依据补贴与反补贴措施协议的规定逐步废除;其次，那些对特定外商投资企业的优惠，必须以不损害其他成员的利益为限度;第三，对特定区域(如落后地区)内外商投资企业的优惠，也必须以不损害其他成员方利益为限度。^[47]