多边投资条约的实践

二、多边投资条约的实践

晚近发展起来的涉及国际投资的多边条约大多比较重视协商解决投资争议。如东南亚国家联盟促进与保护投资协定(the Agreement of the Members of the Association of South East Asian Nations for the Promotion and Protection of Investments，ASEAN Agreement)、南锥体共同市场科洛尼亚投资议定书(Colonia Investment Protocol of the Common Market of the Southern Cone，Mercosur)和布宜诺斯艾利斯投资议定书(Buenos Aires Investment Protocol of Mercosur)、欧洲能源宪章条约(Energy Charter Treaty)、北美自由贸易区协定(NAFTA)以及喀他赫纳自由贸易协定(Cartagena Free Trade Agreement)等均规定投资争议应尽先通过友好协商解决。同双边投资条约一样，多边投资条约的解决投资争议的中心机制仍然是仲裁。其中，布宜诺斯艾利斯投资议定书规定，成员国同意将投资争议提交任何临时仲裁或者机构仲裁;东南亚国家联盟协议则规定只提交临时仲裁;其余的基本上与晚近的双边投资条约的争议解决模式相一致，即规定将投资争议提交中心或依其附加功能规则仲裁，或者联合国国际贸易法委员会规则仲裁，只是欧洲能源宪章条约还规定有斯德哥尔摩商会规则。同时，该四个多边投资条约还规定了仲裁应适用的法律，科洛尼亚投资议定书规定适用议定书本身条款、当事国法律、任何相关的投资契约和可适用的国际法，余下的三个则规定适用国际法，包括条约本身和一般国际法。科洛尼亚投资议定书、欧洲能源宪章条约和北美自由贸易区协定同时还规定了成员国有义务在本国境内执行仲裁裁决。

为了避免由于选择不同的争议解决机制造成同一投资争议得到不同结果的情况，晚近一些双边投资条约规定，如果投资者选择了其他的争议解决机制，如东道国当地救济，则失去利用条约所提供的争议解决机制的资格。如美国对外签订的双边投资条约即有如此的规定。对此，科洛尼亚投资议定书和欧洲能源宪章条约也予以采用。如欧洲能源宪章条约赋予当事人有选择解决争议机制的权利，但是，如果当事人选择了该条约规定的机制以外的争议解决机制则失去利用该条约提供的争议解决途径的权利，即便该其他争议解决机制没有作出任何判决，也排除其使用该条约的争议解决方式。^[75]北美自由贸易区协定则要求投资者放弃其他的争议解决途径而仅使用该条约所提供的仲裁。按照该协定的规定，为了适用协定规定的解决争议的仲裁机制，投资者必须放弃提起或者继续协定以外的其他争议解决程序。^[76]因此，与欧洲能源宪章条约不一样，在北美自由贸易区协定框架内，投资者只要放弃了协定以外的争议解决程序就可适用协定所提供的仲裁，而不是一旦选择使用协定以外争议解决机制便绝对排除其使用协定规定的仲裁。由于北美自由贸易区协定和欧洲能源宪章条约影响较大，本文主要对其有关投资者与东道国之间的投资争议机制予以简单介绍。

(一)北美自由贸易区协定(NAFTA)

北美自由贸易区协定中有关争议的解决涉及缔约国间有关条约的适用和解释方面的争议、投资者与东道国之间的投资争议以及有关反倾销与反补贴方面的争议。其中，有关投资者与东道国之间的投资争议解决机制与本章所讨论的投资争议解决机制最为密切，也是北美自由贸易区协定中投资争议解决机制的核心内容。

北美自由贸易区协定确立了在互惠原则基础上，建立了适用于缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争端解决机制，企图通过适当程序以便使该类争端能够获得公正的解决。如前所述，该机制总体上并没有什么创新，同大多数的双边投资条约和其他的多边投资条约一样，它也首先强调友好协商，规定各当事方应尽先通过磋商和谈判解决争端。^[77]如果引起争端的事项已经发生了6个月，投资者即可选择下述方式请求交付仲裁:(1)根据《解决国家和他国国民间投资争端公约》提交中心(ICSID)仲裁，只要争端所涉缔约方和投资者所属缔约方均为该公约成员国;(2)适用中心的附加功能规则(Additional Facility Rules)仲裁，只要争端所涉缔约方和投资者所属缔约方有一方是ICSID公约的成员国;(3)采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则。显然，北美自由贸易区协定并没有就投资者与东道国间的投资争议创设新的解决机制，而是引导该类争议采用现存的较为通用的一些仲裁机制来解决。但是，北美自由贸易区协定同时为这类争议的解决提供了坚实的实体法支撑，具有管辖范围广泛、明确，规则具体而灵活的特点。

1.适格的投资争议

协定规定如果一缔约方违反了第11章第一部分(投资)、第1503条第2款(国有企业)和第1502条第3款(a)项(垄断和国有企业)规定的义务，使另一缔约方的投资者，或为另一缔约方的投资者直接或间接所有或控制的该缔约方的法人的企业受到损害或遭受损失，该另一缔约方的投资者可以为自己或代表该企业提出仲裁请求。如果另一缔约方的投资者已代表其直接或间接所有或控制的企业提出仲裁请求，而对该企业没有控制权的投资者以自己的名义提起同样的仲裁请求，且两个或两个以上的请求都已交付仲裁，则仲裁庭可以一并审理，除非它认为这样做会损害某一当事方的利益。^[78]

2.提交仲裁的条件

投资者不论是以其自己的身份还是以企业的身份提起仲裁应满足以下先决条件:(1)投资者的同意，投资者提请仲裁时，应明确表示其同意按照本协定规定的仲裁程序进行仲裁;(2)不得寻求其他的争议解决途径，投资者应放弃提起或者终止在东道国的行政和司法程序或其他争端解决程序。但申请禁令、宣告或特别救济程序(不包括根据争端所涉缔约方的国内法规定的行政、司法程序进行损害赔偿支付)除外。同意或弃权应以书面形式做出，并应连同仲裁请求一并送交争端所涉缔约方。如果争端所涉缔约方已剥夺了投资者对企业的控制权，则不要求投资者和企业做出书面弃权。协定要求缔约方同意按照协定规定的程序通过仲裁解决其与另一缔约方的投资者之间的争端。^[79]

提请仲裁的时效为3年，从投资者或企业最初知道或理应知道缔约方违约或其已受到损害或遭受损失之日起算。^[80]

提出仲裁请求的投资者至少应在提出请求前90天将提交仲裁的意图书面通知争端所涉缔约方，通知应包括下列内容:(1)该投资者的名称和地址，为企业提出仲裁请求时，连同该企业的名称和地址;(2)该缔约方违反的协定的规定及任何其他相关规定;(3)请求所涉争端及事实基础;(4)寻求的救济方法及主张损害赔偿的估计数目。^[81]

3.仲裁庭的组成

仲裁庭应按照中心仲裁规则、中心附加功能规则或者联合国国际贸易法委员会规则进行仲裁，除非NAFTA予以了修改。^[82]仲裁庭由三名仲裁员组成，除非争议各方另有协议。各方当事人各指定一名仲裁员，双方协定指定第三名仲裁员做首席仲裁员。如果自提交仲裁申请之日起90天内，一当事方未能指定仲裁员，或双方未能就首席仲裁员的人选达成一致意见，中心秘书长可应当事方的要求从NAFTA的仲裁员名单或ICSID的仲裁员名单中指定尚未指定的仲裁员或首席仲裁员。^[83]

4.仲裁适用的法律

仲裁庭应根据《北美自由贸易协定》的规定及可适用的国际法规则确定争议事项。自由贸易委员会对协定及附件的规定所作的解释对仲裁庭有拘束力。^[84]

5.仲裁裁决的执行

仲裁庭的终局裁决对争端当事方具有拘束力。^[85]协定各成员方应使该裁决在本国境内得到执行。^[86]

如果争议一方缔约国未能遵守或执行仲裁裁决，在争议他方投资者所属缔约国的请求下，自由贸易委员会可以依第2008条的规定组建一仲裁工作组(an Arbitral Panel)，以裁定该争议一方缔约国不遵守或不执行仲裁裁决是对协定义务的违反，并做出该缔约方遵守或执行仲裁裁决的建议案。^[87]

投资者一方不论是否按照上述程序请求争端缔约方执行裁决，他都可以根据《解决国家与他国国民投资争端公约》、《纽约公约》和《国际商业仲裁的美洲国家间公约》的规定寻求执行该仲裁裁决。^[88]

(二)欧洲能源宪章条约(ECT)

欧洲能源宪章条约是为了促进西方投资者到东欧和前苏联国家从事能源资源投资，为长期能源项目合作建立法律框架。它规定了成员国之间和投资者与成员国间两类争议的解决方式。而其中的解决投资者与东道国间投资争议的规定，与北美自由贸易区协定一样，赋予了投资者可直接就缔约国违反条约义务提起仲裁，并且给予了投资者提起仲裁程序的单方面选择权，不需要任何事先存在的仲裁协议。

欧洲能源宪章条约有关投资者与东道国间投资争议解决的内容集中于其第26条的规定。该条的主要内容是:(1)条约成员国的投资者可就任何违反条约有关投资保护条款的主张适用该条规定的争议解决机制。(2)在启用任何争议解决途径时，应尽先通过友好协商解决其间的争议。此即所谓的“平静期”(cooling off period)，条约规定为3个月。在此期间，当事方应寻求友好解决争端。(3)平静期内未能解决争议，投资者一方可选择东道国法院、当事方事先协商的任何司法程序或条约规定的仲裁方法寻求救济，但是，一旦选择了东道国当地司法和行政救济或其他救济途径就不得适用条约提供的仲裁方式。(4)条约赋予投资者可选择如下仲裁途径:《华盛顿公约》下的ICSID规则、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的仲裁规则或斯德哥尔摩商会(SCC)仲裁规则。(5)不论采用何种仲裁，争议都应当适用条约本身和可适用的国际法原则与规则裁定。