第章机制与争议的可仲裁性问题

五、第11章机制与争议的可仲裁性问题

(一)争议的可仲裁性的一般观点

从传统的观点来看，并非所有的争议都能够通过仲裁方式加以解决，这就是所谓争议的可仲裁性(arbitrability)问题。一般认为，争议的可和解性是争议能够通过仲裁解决的前提条件之一。^[90]因此那些涉及公共和社会利益的事项是不能够通过仲裁解决的，因为仲裁从本质上讲是属于私人性质的争议解决方式。当然，从现代各国法律发展的趋势来看，可仲裁的争议范围是日趋扩大的，如关于知识产权、证券、反垄断等传统上不具有可仲裁性的争议，现在各国的趋势是承认这些争议也可以通过仲裁解决。特别是在争议具有国际性质的时候，这种关于争议可仲裁性态度的转变就特别明显，有学者指出:“根据现代的实践……公共政策一般不再成为国际仲裁的主要障碍，特别是不再成为争议的可仲裁性的障碍。”^[91]实际上，在国际交易领域，可仲裁的争议范围几乎已经没有限制。^[92]

但是，目前大多数国家一般还是不允许公法性质的争议，如行政争议，通过仲裁来解决的。^[93]

(二)NAFTA第11章机制中争议的性质及评析

从前文对“投资”定义的分析来看，NAFTA第11章中“投资”的定义是如此广泛，而且NAFTA规定了一系列高标准的投资自由化和投资保护措施，因此“投资争议”所包含的内容也越来越丰富。传统上很多被认为是公法性质的争议也被纳入了“投资争议”的范围。很多因东道国的行政许可程序而引起的争议都可以被纳入投资争议的范围内，^[94]而投资领域的行政许可程序在许多国家都是广泛存在的，而这种行政争议传统上完全是公法争议，是不可能通过仲裁解决的。

从NAFTA第11章的实践来看，其争议的性质已经大大超越了传统争议的可仲裁性的限制。比如，在Ethyl案中，争议在于加拿大政府禁止MMT石油添加剂的进口和其在加拿大境内的运输的禁令是否构成征收，而加拿大政府的这种禁令显然是一种行政行为。在Methanex案中，其争议也在于美国加州政府的抽象行政行为——颁布的一项行政命令——是否构成征收。而在NAFTA的其他案件中，案件大都涉及东道国政府的行政或立法行为。可见，在NAFTA第11章的机制下，传统上那些不具有可仲裁性的争议，如行政争议，已经被纳入了仲裁的范围。

实际上，某些公法争议也纳入仲裁范围的情况，是由投资者—东道国仲裁本身的特殊性质所决定的。传统上，我们将国际仲裁分为国际商事仲裁和国家之间的仲裁(狭义上的国际仲裁)。国际商事仲裁的受理范围存在争议的可仲裁性问题，而国家之间的仲裁，由于当事人都是国家，因此不存在这一问题。然而，就投资者—东道国仲裁这种特殊的仲裁制度来看，虽然大部分学者还是将其归于国际商事仲裁中的一类，^[95]但是由于其一方当事人是国家，而另一方当事人是他国国民，其与一般的国际商事仲裁还是有比较明显的区别。正是由于国家参与其中，投资者—东道国仲裁不可避免地要将若干公法争议纳入仲裁的受案范围。而且，由于NAFTA的缔约国承担了更多的义务，NAFTA第11章仲裁的受案范围更加扩大化了，从而使得这一问题更加突出。

另外，NAFTA第11章仲裁仅适用于因缔约方违反第11章A节和第1503(2)条和第1502(3)条规定的情况，这样的受案范围就决定了仲裁的争议主要涉及东道国政府的行政和立法行为。这种对传统争议的可仲裁性的超越，也提出了这样一个问题，NAFTA第11章B节的仲裁是否还属于商事仲裁?实际上，已经有学者将个人与国家之间的仲裁与国家间仲裁和国际商事仲裁区别开来，作为另一种国际仲裁制度——国际混合仲裁。^[96]

无论如何，NAFTA第11章B节中仲裁赋予了外国投资者更多的挑战东道国立法权和行政权的权利，因此对国家执行公共政策已经构成了严重的挑战，对国家主权也构成了威胁。