电子格式合同中仲裁条款的效力

电子格式合同中仲裁条款的效力^[1]

——以中国消费者市场中Microsoft软件最终用户许可协议为例

□　乔仕彤　何其生^[2]

内容摘要本文分析了微软最终用户许可协议中仲裁条款的效力，认为该仲裁条款因不符合公平性和显著性的要求而无效，并归纳出该类以消费者为相对方的电子格式合同中仲裁条款成立并发生效力所应具备的一般条件:(1)消费者应该有机会审阅合同的实质性内容，并能够以一定方式对合同条款表示同意或不同意;(2)格式条款的提供者以适当方式提请相对人注意该仲裁条款的内容，适当方式一般表现为赋予仲裁条款以显著性;(3)该仲裁条款不能明显不公平。

一、问题的提出

在安装Microsoft软件的时候，电脑屏幕中央会出现一个小方框。方框里面显示的是Microsoft软件最终用户许可协议。^[3]如果你足够耐心，将滚动条拉到底部，读完这篇长达6 000余字的协议，会发现其中有这样一条:“管辖法律:本协议受美国华盛顿州法律管辖。因本协议或其违约引起的或与之有关的任何争论或索赔，应由美国仲裁协会在美国华盛顿州按照其国际仲裁规则通过仲裁解决。”方框下面有两个选项:“我同意该协议”和“我不同意该协议”。如果点击“我不同意该协议”，将无法完成安装程序。尽管在协议的开头部分，微软给出了一个“重要须知”，其中规定“您一旦安装、复制或以其他方式使用‘软件’，即表示您同意接受本《协议》各项条款的约束。如果您不同意本《协议》中的条款，请不要安装、复制或使用‘软件’;您可在适当的情况下将其退回原购买处，并获得全额退款”。但绝大多数用户都会直接点击“我同意该协议”，迅速跳过此页，完成安装。

微软是全球第一大软件制造商。北京大学经济法研究所所长盛杰民教授的一份研究报告指出:微软中国公司的桌面操作系统软件的市场占有率高达95%。^[4]然而，微软系列软件并非完美无缺。例如:微软IE浏览器中的缺陷可能会将鼠标的拖放转变为拖动和病毒，甚至对那些已应用微软最新安全升级程序的电脑造成影响。^[5]一旦这些缺陷导致电脑被病毒攻击或者系统崩溃，带来的财产损失将很难预计。出现这样的情况后，中国消费者该如何维护自己的合法权益?上文提到的仲裁条款的效力如何是一个关键的问题。如果该条款合法有效，一个中国消费者可能要远涉重洋，到美国华盛顿州申请仲裁。这对普通的中国消费者来说，基本上是不可能的。那么，该仲裁条款的效力到底如何?可以通过哪些法律途径来应对?这无疑是中国消费者迟早要面对的问题。

本文首先探讨中美两国在这个问题上的立法与实践，归纳出电子格式合同中仲裁条款有效的要件;然后再具体分析微软合同中仲裁条款的效力。

二、中美两国关于电子格式合同中仲裁条款效力的立法与实践

微软的最终用户许可协议是一个典型的电子格式合同。一般认为，电子格式合同包括网站包装合同和拆封授权合同。^[6]网站包装合同又称点选合同(point and click contract)或点选包装合同(click-wrap contract)，是指在网络交易中，消费者必须按照商家预定的购买步骤操作，并且只有按下同意商家预先制定的格式合同的按钮，才能进入下一步操作。而许多网络商家会附带声明，一旦消费者按下鼠标，即视为消费者同意网络商家就合同所订之条件。拆封授权合同系一种常见的套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁片或只读光盘，非常典型的是在该软件的包装上或于其内记载着合同条款。这些合同条款不需要消费者签署，其中会载明:“当消费者拆开本包装使用本软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”微软的最终用户许可协议是一个拆封授权合同，但由于其合同条款显示在电脑屏幕上，而且只有通过点击同意才能完成安装过程，因此在某些方面又与网站包装合同类似。

仲裁条款作为拆封授权合同的一部分，一方面它受一国法律对拆封授权合同态度的影响，另一方面作为仲裁条款，法律往往对其效力予以特别关注。对于在中国市场上销售的微软系列软件而言，其最终用户许可协议中仲裁条款的效力如何，中美两国法律对拆封授权合同尤其是对其中仲裁条款的态度无疑至关重要。

(一)电子格式合同的效力

1.美国判例^[7]

美国的早期判例倾向于否认这种拆封授权合同的效力。在Step-Saver Data Systems，Inc.v.Wyse Technology案^[8]中，法院认为放弃保证和救济限制的条款关系到缔约者实质性的权利。而该条款并未在当事人往来的电话中讨论，也未在任何一方的确认文件中提及。因此，不能仅因为购买者在收到软件后知道了该条款就承认其效力。在Arizona Retail Systems，Inc.v.The Software Link，Inc.案^[9]中，法院认为只有在相对方给予了同意的意思表示后，拆封授权合同才能被认为成立而对双方具有约束力。

转折点出现在1996年。第七巡回法院在ProCD，Inc.v.Zaidenberg一案^[10]的判决中认为，这种拆封授权合同只要不违反传统的合同法原理，就是具有强制力的合同。该判决远远背离了以前的判例法，并鼓励互联网和软件销售商使用电子格式合同。法官在判决中写道:“声明在外，条款在内，并在不接受这些条款时退还软件取得退款，这是对买、卖者都有价值的交易方法。”在ProCD，Inc.v.Zaidenberg案后，类似的拆封授权协议越来越多地被视为具有可强制执行性。撇开具体的案件事实，法院的逻辑一般为:连同软件送来的包含了“或接受或拒绝条款”的许可协议是具有强行力的，因为消费者在使用软件之前有机会读到这些条款，并且可以通过退货来拒绝这些条款。销售合同不是在订购产品或支付价款时成立，而是在消费者检查过产品和合同条款之后才成立。购买者安装并使用软件，表明其同意许可协议的条款，并愿意受到许可协议中合法和正当条款的约束。

然而，目前支持拆封授权合同效力的判决主要集中在第七巡回法院，绝大多数法院都还没有机会对类似的争议作出判决。所以，“网络销售者仍需小心关注早期判例法，因为当预先打印好的格式或其他‘或接受或放弃’的协议，在第七巡回法院之外……，不会那样容易获得强制执行力”。^[11]“就交易可能受制于其他司法管辖权的法律风险的程度来讲，无论是在美国本土还是海外，在合同成立方面采取比较保守的方法，比ProCD，Inc.v.Zaidenberg案中的观点要更有保障。”^[12]

另外，即使一个拆封授权合同被认为是有效成立的，法院仍有可能拒绝强制执行其中不公平的条款。UCC(UniformCommerical Code)^[13]§2-302规定:“法院作为法律问题认定合同或者其任何条款在订立时即显失公平的，可以拒绝强制执行该合同，仅强制执行显失公平条款之外的合同剩余条款，或者限制显失公平条款的适用以避免显失公平的结果。”而公平与否的基本判断标准是，“依照一般的商业背景，某个具体行业或者案例的商业需要，有关条款是否是如此偏向一方以至于在缔约时存在的客观情形下显失公平”。^[14]本条旨在使法院能够控制其认为显失公平的合同或条款。在实践中存在两种情形:合同从整体上来看显失公平，法院得拒绝强制执行该合同;或者只是合同中的某一具体条款显失公平，合同效力不受影响，但法院拒绝执行该显失公平条款。这方面最具代表性的案例是Brower v.Gateway2000，Inc.案。^[15]在该案中法院以不公平为由拒绝承认拆封授权合同中仲裁条款的强制执行力。

2.我国法律的有关规定

总体来讲，中国的电子商务立法还处于拓荒期。^[16]我国并没有有关电子格式合同效力的专门规定。因此，只能适用一般法律规定。1999年《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并且采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”《消费者保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”以上两条规定均着眼于格式合同的公平性，强调对接受格式合同方的保护。公平原则是在订立一切合同时所应遵循的基本原则。电子格式合同仍然是格式合同中的一种，上述规定对其应该适用。

(二)电子格式合同中仲裁条款的效力

1.美国判例

涉及仲裁条款的效力问题的主要有Hill v.Gateway 2000，Inc.、^[17]Specht v. Netscape Communications Corp^[18]和Brower v.Gateway2000，Inc.^[19]等几个案例。

在Hill v.Gateway 2000，Inc.案中，Gateway 2000公司向消费者Hill交货时，其所附的拆封授权合同中规定，消费者若不满意，可在30日内退货还款;若超过30日未退货，则该合同生效，日后关于合同的任何争议均应按照合同中仲裁条款的规定解决。Hill在30日后才要求退货还款。在Gateway要求按合同规定仲裁的情况下，Hill又以自己并未同意该条款为由主张该合同无效。法院经审理查明，该协议只有3页长，16段，各段字体大小相同，即消费者完全有机会审查该条款，同时可以通过退货来拒绝这些条款。因此第七巡回上诉法院认为，该拆封授权合同在原告保留电脑超过30日时起发生效力，消费者应受其约束。

有学者对本案的判决提出了一些异议。他们认为按照该判决的逻辑，“在第七巡回法院管辖的范围内，公司在交付时可附加一个格式合同，规定除非明确拒绝所有条款，否则视为接受。公司可在事前不向消费者公布有关条款，但这些条款只要没有遭到明示的拒绝，就被视为是可强制执行的”。^[20]而美国《统一计算机信息交易法》第112条规定，“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意……”^[21]根据该条规定，消费者同意某一格式合同或其特定条款的意思表示，必须通过为一定行为的方式作出，不作为或者沉默不能视为同意。

与此相关的2001年Specht v.Netscape Communications Corp案中，虽然被告Netscape在其“许可和支持协议”中规定使用其软件的人在下载或安装该软件前，必须同意该许可协议的规定，否则不要下载。但实际上即使用户不点击“我同意”按钮，也可下载到该软件。因此，法院认为，既然Netscape公司没有采取任何能够显示原告明示同意的行为，那么该许可协议中的仲裁条款不应对用户具有约束力。

在Brower v.Gateway 2000，Inc.案中，法院判决则与前述Hill案相去甚远。该法院基本上同意Gateway 2000公司使用“先付款，条件随后”方式所订立的单边合同是有效合同。但是，法院认为根据UCC§2-302，协议中的仲裁条款是不公平的，因为根据该仲裁条款的规定，利用位于巴黎的国际商会仲裁院进行仲裁成本过高。一个不到5 000美元的请求预先要支付4 000美元的费用(这已远远大于大多数Gateway的产品价值)，即使消费者在仲裁中取胜，其中2 000美元的仲裁费也是不能返还的。另外，消费者还要支付旅途开支，这与求偿的数额不成比例。法院认为，这种过高的成本是一道障碍，完全阻碍了个体消费者进入仲裁程序。

三个案件的结果虽然不尽一致，但实质上并不矛盾，因为判决的依据和着眼点不尽相同。前两个案例着眼于消费者是否有机会审阅合同实质条款，并以一定行为为同意或不同意的意思表示(在有退货权利的情况下，退货即为一种不同意的意思表示)。Brower案则着眼于仲裁条款本身是否公平合理。审阅和明示机会是双方达成合意的前提，因而也是合同的成立条件。而且仲裁条款作为直接影响消费者权利义务的实质性条款，必须具有显著性，消费者才有机会了解其内容，进而表示同意。只有这样，才能认为仲裁条款订入了合同，随格式合同成立而成立。而合同中的具体条款是否公平合理则是判断该条款成立后有效与否的依据之一。由此我们可以得出结论:在消费者享有退货权利的情况下，如果对格式合同明确表示同意，该合同应该具有约束力。在此前提下，如果合同中的仲裁条款明确显著使消费者能够注意到其内容，并且不是不公平和不合理的，应该具有约束力。

2.我国关于电子格式合同中仲裁条款效力的态度

关于电子格式合同中仲裁条款的效力，我国既没有相关的司法实践，也没有进行相关立法来规范。但理论界一般认为:“承认电子仲裁协议的效力是仲裁法发展的一个必然趋势。”^[22]笔者以为，在此问题上可以借鉴美国的做法，对于那些明确显著、公平合理的仲裁条款，如果消费者明确表示了同意，则应该承认其效力。

三、微软格式合同中仲裁条款的效力分析

(一)判断仲裁协议效力的准据法

仲裁条款是合同的一部分，同时有其自身的特殊性。仲裁条款要成立并发生法律效力，必须满足合同成立生效的一般要件和其特殊的有效要件。后者主要涉及三个方面的问题:仲裁协议的形式，^[23]当事人的能力及提交仲裁事项的可仲裁性。^[24]如果不能满足合同成立生效的一般要件，自无考察其是否满足以上特殊有效要件的必要。而在这两种情况中，适用的准据法是不同的。尽管目前理论界一般从仲裁条款的特殊性出发来考察仲裁条款所应适用的准据法。但我们认为，在决定仲裁条款效力时，首先应该适用与其所在合同相同的准据法，来判断其作为合同中的一个普通条款是否成立和有效，然后再适用仲裁协议准据法从特殊有效要件的三个方面来判断其作为仲裁条款是否有效。下面文章就遵从这个顺序来判断微软格式合同中仲裁条款的效力。

(二)微软格式合同中仲裁条款的效力^[25]

消费者使用Microsoft系列软件时，如果合法权益受到损害的，根据《消费者保护法》第35条，可以向销售者要求赔偿。而如果是因为产品缺陷造成财产损害的，消费者可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。对于绝大多数消费者而言，他们都是从软件零售商那里购买的软件，可以直接要求零售商赔偿。在这里我们重点讨论消费者直接向微软索赔的情况。

首先，我们必须明确微软最终用户许可协议的双方当事人。在微软《最终用户许可协议》的开头部分明确规定:该协议是客户(个人或单一实体)与Microsoft Corporation或其附属实体之一之间附随于Microsoft软件达成的法律协议。因此，消费者并不需要将Microsoft Corporation作为被告。在中国市场上微软的一切业务都是由总部位于北京的“微软中国”负责的。而“微软中国”具有独立的法人资格。因此，消费者只需以“微软中国”为被告即可。我国《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”消费者可以选择到被告住所地——北京起诉，也可以直接到购买软件地人民法院起诉。根据我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”也就是说人民法院对仲裁协议的效力有最终决定权。所以，尽管在微软的最终用户许可协议中存在仲裁条款，消费者仍然可以按照民事诉讼法的规定到有管辖权的人民法院起诉，人民法院也应该受理。

其次，关于微软最终用户许可协议的准据法，在该协议中规定其受美国华盛顿州法律管辖。根据我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。“当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是外国的法律……并不要求所选择的法律与合同当事人有空间上的联系。”^[26]但是“法律选择条款属于合同的特殊条款，附合合同中的法律选择条款如果没有特别标明，其法律效力是值得怀疑的”。^[27]微软最终用户许可协议是一个附合合同，其中的法律选择条款并未特别标明，是否有效，不无疑问。在我国法律没有明确规定的情况下，取决于法官的自由裁量。

1.如果法官选择适用美国法，美国的相关法律规定和司法实践就值得关注。其一，该最终用户许可协议中的仲裁条款是否符合显著性要求。根据UCITA，^[28]在大众市场许可中协议选择或协议排除的条款只有存在显著性时才是可执行的。^[29]判断特定条款是否显著，一般要考察其记录和表述的方式，采用的字号和字体也会影响到一个条款是否被认为具有显著性。^[30]微软最终用户许可协议长达6千余字，其中充满了“工作站计算机”、“远程协助”之类的专业术语。而且该协议显示在一个长10厘米、宽6厘米左右的小方框内。用户必须将滚动条拉到最底部才能看到仲裁条款。从字体、大小等因素来看，仲裁条款与其他普通条款无异，完全淹没在密密麻麻的文字海洋中，不仔细分辨，根本就不能发现。在没有特别提示的情况下，用户根本就不可能合理预期会有这样一个与自身利益关涉甚大的仲裁条款。作为协议选择仲裁地和仲裁机构的条款，该条款不具有显著性，因而是不可执行的。另外，从Hill v. Gateway2000，Inc.案来看，仲裁条款是否足够突出和醒目，的确是法院决定仲裁条款效力时应该考虑的一个因素。

其二，该最终用户许可协议中的仲裁条款是否显失公平。UCC§2-302规定:“如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款在制定时显失公平，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”Brower v.Gateway 2000，Inc.案也表明如果格式合同中的仲裁条款不公平，是不可执行的。而微软最终用户许可协议中的这一仲裁条款显然不具公平性。因为对于中国消费者而言，要到华盛顿去申请仲裁，不仅是成本太高的问题，对绝大多数普通消费者而言，根本就不可能。

对于电子商务经营商而言，通过明确约定仲裁条款，往往排除了消费者向其本国法院起诉的权利。而且在时下电子商务在许多国家尚属新兴事物的阶段，很多学者认为应承认这类仲裁条款的效力。理由是出于保护和鼓励电子商务发展的需要，避免新兴的电子商务经营商陷入全球应诉的困境。但笔者认为对这一问题要辩证分析。对于电子商务经营商而言，约定仲裁条款可以避免全球应诉，从而能够有效降低其运营成本和风险。这无论是对其自身利益还是电子商务的发展都具有重要意义。而消费者与电子商务经营商比起来，往往处于弱势地位，要其到电子商务经营商所在地去申请仲裁，成本极其高昂，往往与仲裁标的不成比例。因此，消费者要求否认仲裁条款的效力也是有其合理的利益诉求的。而且微软不同于一般的网络经营商。一般从事网上经营的公司可能规模并不大，资本也不够雄厚，无力承担全球应诉的风险。但微软自1992年进入中国设立北京代表处以来，其在华员工总数已增至900多人，已形成以北京为总部，在上海、广州设有分公司的架构。其在国内已拥有授权分销商、渠道分销商、方案供应商及零售商等渠道合作伙伴3 000余家。微软认证伙伴达到300家，微软授权的关键业务行业解决方案合作伙伴也达到70家。^[31]列举上面这些数字无非是想强调微软不仅在中国有应诉的能力。考虑到其密布于全国各大中城市的分支机构和合作伙伴，它在这些地方也都有应诉的能力。因此在本案中，否认仲裁条款的效力对微软并无不公平。

2.如果法官选择适用中国法，那么消费者可以根据我国《合同法》、《消费者保护法》的相关规定来主张自己的权利。有关法律规定主要有:《合同法》第39条:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。”《合同法》第54条:“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《消费者权益保护法》第4条:“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第24条:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”从以上规定可以看出，格式合同提供方对免除或者限制其责任的条款有提请消费者注意和按照要求给予说明的义务。微软用户许可协议中的仲裁条款实质上排除了消费者提起争议的权利，起到了免除厂家责任的效果。而微软不仅未提请消费者注意，反而使该仲裁条款淹没在密密麻麻的文字海洋中。另外，该仲裁条款也不公平，应该是无效的。

总之，无论法官自由裁量的结果是适用美国法还是中国法，中国消费者都可以适当理由主张该仲裁协议不满足合同成立生效的一般要件，而无需再从仲裁条款的三个特殊有效要件来考察其效力。

综上所述，微软最终用户许可协议在消费者明确点击“我同意该协议”完成软件安装后，应该对协议双方具有约束力。但由于仲裁条款是关系到消费者利益的实质性条款，应该具有一定显著性。而微软最终用户许可协议中的仲裁条款不符合这一要求。因此其是否对消费者发生效力值得怀疑。此外，由于该条款实际剥夺了消费者提起争议的权利，不符合公平性要求，也有可能被法院判决为无效。

四、结论与思考

以上我们分析了微软最终用户许可协议中仲裁条款的效力并探讨了中国消费者应采取的应对措施。之所以选取微软最终用户许可协议中的仲裁条款作为分析的对象，一方面是因为Microsoft软件使用的广泛性，更重要的原因则是该仲裁条款订入到电子格式合同中的方式和它的内容具有代表性。^[32]通过对它的讨论，可以得出该类以消费者为相对方的电子格式合同中仲裁条款有效的条件。首先，该格式合同应该成立生效。双方意思表示一致合同才能成立，电子格式合同也不例外。因此，消费者应该有机会预先审阅合同的实质性内容并能够以一定方式对合同条款表示同意或不同意。^[33]如果消费者没有选择的权利(比如在不同意的情况下无权退货)，即使其使用了所购买的产品，也不能认为合同成立。其次，仲裁条款应该订入合同，成为合同的一部分。由于仲裁条款直接关系到消费者的权利和义务，属于实质性条款。而且实践中商家往往在条款中以对自己有利的地点为仲裁地，给相对人提起争议增加难度，甚至实际上起到免除其责任的效果。因此，应该要求提供格式合同一方以合理方式提请消费者注意，并在必要时给予说明。由于电子格式合同本身的特殊性，厂家不可能一一提请消费者注意，这就要求仲裁条款在订入电子格式合同时相较一般条款应具有显著性。这种显著性要求因格式合同的长短复杂程度不同而有所区别。格式合同越长越复杂的，对仲裁条款的显著性要求越高;而如果格式合同本身简明扼要，则不需对仲裁条款作特殊的标识。再次，该仲裁条款不能是明显不公平。在讨论微软最终用户许可协议中仲裁条款的效力时，我们分析了微软的具体情况，认定否认仲裁条款的效力对微软并无不利，是一个兼顾双方利益的选择。有人或许会提出疑问:如果将提供格式条款的一方换成一家注册资本不足10万元的电子商务企业，是否还能以显失公平为由否认该仲裁条款的效力?我们认为公平与否取决于案件的具体情况，格式合同双方当事人实力的对比只是判断公平与否的标准之一，而非唯一标准。因此对上面这个问题不能一概而论。即使是小的电子商务企业，也不能因为小就可以通过在仲裁条款中作出不利于消费者的规定，来达到限制甚至免除己方责任的目的。

Abstract The arbitration clause in Microsoft End-User License Agreement is no effect because of the lack of equity and distinctness.Arbitration clauses in such kind of electronic standard formcontracts，one party of which is consumers，should possess the following general conditions for coming into existence and going into effect.First，consumers should have a chance to check the substantive provisions and express“yes”or“no”in some ways.Second，the arbitration clauses should be conspicuous enough to draw consumers'attention.Third，the arbitration clauses should not be obviously unfair.

【注释】

[1]本文系霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目(项目批准号:101091)成果之一。

[2]乔仕彤，北京大学法学院硕士研究生;何其生，武汉大学国际法研究所副教授。

[3]本文讨论的最终用户许可协议来自于在中国地区销售的Microsoft Windows XP Professional Edition service pack 2，不排除微软其他软件的用户许可协议有不同规定。

[4]参见舒彤:《北大教授呕心沥血微软柯达垄断报告震动业界》，资料来源于http:// tech.qq.com/a/20041105/001257.htm，2006年2月19日访问。

[5]参见《安全专家发现微软XPIE存在“拖放”缺陷》，资料来源于http:// news.chinabyte.com/112/1845112.shtml，2004年8月23日访问。

[6]参见万以娴:《论电子商务之法律问题——以网络交易为中心》，法律出版社2001年版，第88页;李双元、王海浪:《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第150～151页。

[7]参见［美］伊恩·C·巴隆:《电子商务与互联网法》，北京大学知识产权学院组织编译，中国方正出版社2005年版，第23～26页。

[8]939 F.2d 91(3d Cir.1991).

[9]831 F.Supp.759(D.Ariz.1993).

[10]86 F.3d 1447(7^thCir.1996).

[11]［美］伊恩·C.巴隆:《电子商务与互联网法》，北京大学知识产权学院组织编译，中国方正出版社2005年版，第20～26页。

[12]［美］伊·C.巴隆:《电子商务与互联网法》，北京大学知识产权学院组织编译，中国方正出版社2005年版，第4～26页。

[13]《美国统一商法典》，由美国法学会和美国统一州法委员会制定，除路易斯安娜州以外，已为全美国所接受。

[14]美国法学会、美国统一州法委员会:《美国统一商法典及其正式评述》，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第73页。

[15]246 A.D.2d 246，676 N.Y.S.2D569(N.Y.Sup.Ct.1998).

[16]中华人民共和国电子商务法(示范法)课题组:《中华人民共和国电子商务法(示范法)》，载《法学评论》2004年第4期，第83页。

[17]105 F.3d 1147(7^thCir.1997).

[18]2001 WL 755396(S.D.N.Y.，July 5，2001).

[19]246 A.D.2d 246，676 N.Y.S.2D569(N.Y.Sup.Ct.1998).

[20]［美］伊恩·C.巴隆:《电子商务与互联网法》，北京大学知识产权学院组织编译，中国方正出版社2005年版，第15～26页。

[21]转引自李双元、王海浪著:《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第440页。

[22]何其生:《论电子仲裁协议的要件》，载《法学评论》2003年第4期，第106～112页;王小莉:《电子商务仲裁法律问题研究》，载《仲裁研究》2005年第2期，第57～65页。

[23]值得一提的是，2006年8月23日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条规定:“仲裁法第16条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”这意味着我国正式承认了电子仲裁协议这种形式。

[24]参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第50页。

[25]因为在本案中消费者享有不同意时退货的权利，所以微软最终用户许可协议的效力是确定的。下文就只讨论协议中仲裁条款的“公平性”和“显著性”。

[26]肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第186页。

[27]肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第188页。

[28]UniformComputer Information Transactions Act(统一电脑信息交易法案)。

[29]参见［美］简·考夫蔓·温和本杰明·赖特:《电子商务法》，张楚等译，北京邮电大学出版社2002年版，第162页。根据早期的UCITA草案的规定，一个条款在文件或显示中被置于这样一种地位，如果一方当事人不对该条款或该条款的指示采取特别的行动，他就无法继续下去，那么该条款就被认为是显著的。

[30]参见［美］伊恩·C.巴隆:《电子商务与互联网法》，北京大学知识产权学院组织编译，中国方正出版社2005年版，第26～35页。

[31]Microsoft in China:Partnership Business Model，available at http://www.microsoft.com/china/info/partner.asp，visited on December 1，2005.

[32]很难用一个具体的数字来说明这种代表性，本文作者在安装应用软件时多次见过类似的条款，这里仅举一例作为补充:《诺基亚移动电话终端用户许可软件协议》第13条规定，本协议受芬兰法律管辖。双方因本协议或就本协议有关发生的一切争议均由芬兰中央总商会指定的独任仲裁员仲裁解决。仲裁程序应该以英文于芬兰赫尔辛基市进行。

[33]参见何其生:《论电子仲裁协议的要件》，载《法学评论》2003年第4期，第106～112页。