试析多哈回合“特殊与差别待遇”谈判及中国相关立场
□ 林 灵[1]
内容摘要针对WTO体制下的特殊与差别待遇条款执行力普遍欠缺的问题，多哈回合相关谈判致力于使其“更精确、有效和可操作”。[2]从国际法视角而言，多哈相关谈判是一次“国际软法的硬化”过程。依据国际法中软法的硬化标准审视谈判焦点问题可以看出，WTO体制下的特殊和差别待遇条款无疑具有“义务”之特征，所欠缺的是“准确”和“授权”二者。“准确”标准的实现需要对于特殊与差别待遇权利主体进行明确界定，而“授权”第三方的存在则要求完善相关条款的监督机制。作为发展中大国和WTO新成员，中国在条款议题上同样有着自身的特殊利益，应当重视日趋明显的分类趋势和以更积极姿态参与相关谈判。
所谓特殊与差别待遇条款(Special and Differential Treatment Provision，S＆D)是指，在WTO协议中专为授予发展中成员特别权利或让发达成员对发展中成员提供更好的贸易待遇的条款。特殊与差别待遇条款赋予了发展中成员在一定的范围和条件下，背离WTO体制下一般义务的权利。自20世纪50年代开始，GATT陆续引入针对发展中国家的特殊与差别待遇，尤其是通过GATT第四章和1979年东京回合“授权条款”为S＆D创设了永久性的法律基础。但是总体而言这些条款并未实现发展中国家的期望。
经过乌拉圭回合的整合，145项特殊与差别待遇条款分布于WTO各项协议中，正式成为WTO体制的重要组成部分。但是，S＆D的含义不再是长期照顾发展中国家的要求，而是提供一个短暂的适应措施，让发展中国家经过一段时间之后，可以像发达国家一样承担相同的义务。即便是这些以调整为导向的S＆D条款，在实践中真正得以执行的也仅是其中的一小部分。权威的GATT/WTO专家杰克逊(John H.Jackson)教授就曾指出，多边贸易体制中关于发展中国家的特殊条款大多“形式多于实质”:要么属于期望和尽力性质，对发达国家不能产生有法律约束力的义务;要么受制于繁琐的程序要求，发展中国家难以援引和适用。[3]
随着WTO成员的不断增加，发展中成员已经占到WTO成员的绝大多数。如何照顾到发展中成员的特殊需求，并促进其经济发展和更好地融入多边贸易体制，成为了WTO密切关注的重要课题。在多哈回合的谈判中，特殊与差别待遇问题成为进展最为艰难的议题之一。作为首次参与多边贸易谈判的新成员，中国在特殊与差别待遇问题上也有着自身的特殊利益。关注多哈回合特殊与差别待遇条款的谈判，对于我们探寻WTO的发展方向，以及明确中国在谈判中应持的立场和态度，都具有十分重要的意义。
一、特殊与差别待遇的谈判现状
特殊与差别待遇的谈判同多哈进程息息相关，但与其他具体议题不同的是，该议题的涵盖面广，几乎渗透到每一个WTO协议中，对所有成员实质利益亦影响深远。议题的进展牵动着各大集团的神经，因此不仅发达成员和发展中成员之间的立场迥异，即便是发展中成员之间，由于发展程度和利益关注点的不同也存在较大的意见分歧。总的来看，特殊与差别待遇的谈判是多哈回合中进展最为艰难的议题之一，不仅在贸易与发展委员会(Committee on Trade and Development，CTD)向总理事会提交报告的时限上一推再推，而且在弥合各大集团的立场分歧上也一直未能取得实质性的进展。
(一)谈判历程
按照该议题谈判的具体进程来分析，可以将谈判分为以下几个阶段:
1.2001年11月至2003年4月:各方观点陈述和焦点汇聚阶段
在这一阶段，随着多哈回合谈判的启动和各成员提案的提交，各大利益集团的立场逐步明晰，存在分歧的焦点问题也日渐凸显。总体来看谈判步履维艰，尽管一再推后提交报告的期限，各成员除了监督机制等个别概念之外，几乎没有达成任何共识。
早在多哈回合谈判之前，以印度为首的部分发展中成员就建议制定一个特殊与差别待遇框架协议。[4]该建议虽未得到广泛的支持，但各成员达成一致的是，现有的S＆D条款应当予以审查。随着多哈回合的启动，美国、欧盟、匈牙利和九个发展中国家或发展中国家集团向贸易与发展委员会提交了88份提案。这些提案的内容主要关注四大领域:具体协议事项(agreement-specific issues)[5]、交叉事项(crossing-cutting issues)[6]、监督机制的建立以及技术和财政援助。根据授权，贸易与发展委员会应在2002年7月31日前向总理事会报告对所有S＆D条款的审议情况，并为总理事会的最终决议提供明确的建议。
然而，直到2002年7月31日，各成员没有达成任何有关提案的共识。经过数次延期，成员仍然无法弥合在88项提案以及贸易与发展委员会2003年之后的工作议程方面的分歧，S＆D问题彻底陷入僵局。
2.2003年4月至2004年8月:僵局出现松动和探索的阶段
这段期间内，总理事会和贸易与发展委员会试图寻求新的方法推动谈判进展，这些方法包括:对提案进行分类以寻找谈判的突破口，通过非正式磋商和非正式会议推动成员之间的交流，将成员的注意力集中到谈判的程序性事项上来。
S＆D问题的僵局在总理事会的推动下出现了某些松动的迹象，2003年4月谈判得以重启。为了争取在坎昆会议上取得最佳成果，2003年5月15日，总理事会主席建议将88份提案分为三类:[7]最有可能在坎昆会议前取得结果的提案(38个);有一定解决难度的提案(38个);以及对立严重、难以解决的提案(12个)。然而，2003年9月，由于坎昆会议的破裂，坎昆草案的附件C中包含的28份S＆D提案均未获通过。在搁置数月之后，直至2004年4月1日，贸易与发展委员会方才重启S＆D谈判。[8]
2004年7月召开的日内瓦会议被称为多哈回合的转折点，会议通过的多哈工作计划让久拖未决的多哈回合重新看到了希望的曙光。然而，在特殊与差别待遇议题上，情形却远没有这么乐观。在区域集团利益对峙之下，发展议题虽列为七大讨论议题之一，但是其中最重要的S＆D提案，终因牵涉各方利益太深，无法达成最终协议而未被总理事会纳入谈判草案文本中。“七月套案”仅仅重新确认了特殊与差别待遇的重要性，并建议贸易与发展委员会在2005年7月之前完成审查工作。[9]
3.2004年8月至2005年12月:重新确定工作计划和谈判重点的新阶段
以日内瓦会议为界，特殊与差别待遇谈判进入了一个新的阶段。在这一阶段，贸易与发展委员会本着更加务实的态度，提出了新的工作方案，明晰了谈判重点和谈判原则，试图弥合成员的分歧。这些努力终于在2005年底的香港部长级会议上，以最不发达国家的特殊待遇为突破口，促成了阶段性成果的诞生。香港会议的相关进展主要包括:对于在具体协议提案方面，尤其是五个最不发达国家提案上作出的努力予以肯定。通过了在该文件附件F中的决议。发达国家(包括宣称有能力的发展中国家)同意给予最不发达国家出口97%的免税和无配额的市场准入。建议贸易与发展委员会于2006年12月之前完成所有的具体协议相关提案的审议，并向总理事会提交包含具体建议的报告。[10]
4.2005年12月至今
在最不发达成员的问题上取得了突破之后，剩下的S＆D议题似乎更难于达成一致，谈判再次陷入低谷。香港部长级会议之后，直至2006年2月，S＆D谈判才得以重启。最不发达国家呼吁贸易与发展委员会讨论在香港会议上通过的决议的执行方式，包括执行日期，什么产品不包含在3%例外之中以及原产地规则等。[11]然而直至2006年7月多哈回合谈判暂停，成员在此议题上未能有任何突破。[12]
(二)争议焦点
1.程序性事项
(1)具体协议事项和交叉事项何者优先
发展中国家不认为交叉事项，例如特殊与差别待遇的原则和目的，特殊与差别待遇的权利主体，以及区别对待是多哈宣言授权的一部分。它们更倾向于在具体的协议提案上达成一致，并指出多哈宣言要求对之予以重视。而发达国家却认为这些是谈判的中心事项。发达国家坚持对于特定协议的提案的谈判不能孤立进行，必须首先对于S＆D的概念和跨领域协议事项予以讨论。这一分歧贯穿谈判过程的始终，并成为阻碍谈判进展的根本因素。
(2)具体协议事项是应在贸易与发展委员会中还是在各具体谈判小组中谈判
发达国家认为贸易与发展委员会从性质上讲，更像是一个论坛，而不是谈判机构，因而并不愿意在谈判的框架之外改变现行WTO协议的权利义务平衡。而发展中国家则认为，将有关提案转移到其他WTO机构和谈判小组讨论是发达国家拖延谈判进展的手段，这样会直接导致发展中国家原本就不够充足的谈判资源进一步分化，谈判进程也会更为拖沓和难以掌控。但是随着谈判进程的发展，发展中国家也被迫做出让步，同意将一部分提案转移到其他的WTO机构和谈判小组完成审查工作。
2.实体性事项
(1)交叉事项
在特殊与差别待遇条款的原则和目的问题上，发展中国家认为S＆D的目的是使贸易促进发展，发达国家则强调S＆D更为重要的方面是促进发展中国家融入多边贸易体制。这种对于S＆D在WTO中应有作用的不同理解导致了在贸易与发展委员会和其他具体谈判小组中关于S＆D的长期争论。[13]另一个巨大分歧是关于发展中成员的分级和毕业问题。发达国家指出应当对发展中国家进行分类，较发达的发展中国家应当承担更多的义务。某些发展中国家亦认为较先进的发展中国家不应与他们享受同等的特殊与差别待遇。大部分发展中国家则坚决抵制发达国家的分类企图。[14]
(2)针对具体协议的修改建议
第一，对于旨在增加发展中成员贸易机会的条款:非洲集团建议，应把有关条款界定为对发达成员有约束力的承诺，贸易与发展委员会应每年对GATT1994第36条的执行情况进行两次审议，应根据发展中成员的需要扩大WTO与其他国际组织的合作，从而最终满足发展中成员所需的市场准入，使发展中成员出口收入和国际贸易份额获得最大幅度的提高。大部分发展中成员表示支持。发达国家普遍对此表示不接受。
第二，对于保护发展中成员利益的条款:非洲集团建议，发达成员应建立基金以对最不发达成员和纯粮食进口发展中成员的正常水平粮食进口进行援助。瑞士、欧盟、加拿大对非洲集团关于粮食援助的提议表示支持。美国则建议由世界粮食计划署这类国际组织来承担粮食援助问题更合适。
第三，关于承诺和行动的灵活性、政策工具应用的条款:非洲集团建议，不应该对GATT1994第18条的实施附加繁琐的条件和要求。何为繁琐的条件和要求的界定，则完全采纳发展中成员的意见，除非所有成员达成一致方可否定。发达成员对此普遍表示不接受。[15]
3.特殊和差别待遇条款的监督机制
建立关于特殊与差别待遇条款的监督机制的提议最初是由非洲集团提出，内容包括:定期评估特殊与差别待遇条款的利用和有效性;建立一个框架，以对贸易与发展委员会就特殊与差别待遇的义务的履行而提出的建议和利用特殊与差别待遇条款的最佳实践予以考虑。各成员对于建立监督机制的提议表示同意，但有关该机制的作用、结构和权限则存在分歧。发展中成员提出建立此机制是为了监督发达成员执行特殊与差别待遇条款的情况并及时发现和解决问题;发达成员则希望此机制用来审议特殊与差别待遇的必要性、如何对发展中成员实施特殊与差别待遇条款，即发展中成员的分类和毕业制。
从S＆D的谈判过程来看，发达成员和发展中成员两大阵营之间关系的紧张和对抗非常明显。仅仅是在交叉事项与具体协定事项谈判的先后顺序这一程序问题上，双方立场的分歧就导致了恶性的循环争论，从而致使谈判屡次陷入僵局。从目前谈判的进展来看，取得的共识仅存在于建立监督机制的必要性和给予最不发达国家的特殊与差别待遇方面。
这一局面的产生与发展中成员越来越重视以集团方式表明立场不无关系。在该议题的谈判中，发展中国家通常以集体的方式对抗发达国家，尤其是最不发达国家几乎都是以集团联合的方式提案发表立场。拉丁美洲集团(Groupo Latino or GRULAC)、非洲集团(the Africa Group)、加勒比及太平洋国家集团(ACP)、以及最不发达国家集团(the LDCGroup)，都以集团力量在WTO中展现其谈判势力。这意味着发展中国家已经越来越清楚谈判的运作方式，对于自己的需求也愈加理解了。虽然这在客观上造成了谈判的缓慢与曲折，但是某种程度上亦是发展中国家谈判技巧日趋成熟的表现。
二、谈判焦点的国际法分析
多哈回合特殊与差别待遇条款的谈判过程曲折而漫长，而成果甚微。从国际法的角度来看，这种状况根源于特殊与差别待遇条款的“软法”性质。国际法范畴内的“软法”大多出现在国际社会具有高度共识，而各国利益又有较大分歧的领域。在这种情形下，对于某种拥有共识的政策或原则的宣示，通过方式的简化，约束力的弱化的需要，共同促成了“软法”的出现。可以说，软法是政治妥协的一种结果，更是在国际法发展过程中的一种中间状态，某种程度上指示了国际法发展的方向和趋势。在一定条件下，伴随着国际社会权力结构的变化，软法会逐步向硬法转化，成为具有执行力的法律规则。但是，这种转化的过程是各方博弈的结果，甚至会比一般的国际立法过程更为曲折。特殊与差别待遇谈判的过程就充分反映了这一历程。运用国际法中的“软法”概念及相关理论分析特殊与差别待遇的多哈谈判，可能更有助于我们厘清现状，展望发展。
(一)理论基础
1.软法的概念
“软法”是20世纪70年代末、80年代初之后在西方法学界出现的一个引人注目的概念，90年代后在西方国际法的许多著作和论文中被频繁提及。[16]自诞生之时起，软法就因其概念的模糊性而充满了争议。
国内学者和国外学者对于“软法”的界定存在着较大的分歧。在国内国际法学者的著作中，软法通常指的是不具有严格的法律拘束力，但具有一定法律意义的规则和原则。李泽锐先生对于国际经济法领域内的“软法”进行了详细的阐释，他认为，所谓“软法”是指那些倾向于形成但尚未形成规则的未确定的规则和原则。其特征是:(1)它是由不拥有立法权的国际组织制定的，如其通过的决议、建议、宣言、纲领等;(2)软法的条文一般是用条件式语句写成的，或是用插入“应该”、“尽可能”之类的词语表述的;(3)软法有些规范的内容不确定，含义暧昧，多为原则性的、非详细具体的规定，是尚未成熟到成为法律的程度的规则;(4)许多软法规则的实施需要由各国根据本国情况制定国内立法来完成;(5)软法多为自愿遵守法;(6)软法不拥有制裁手段，只拥有施加压力、主要是舆论压力的手段;(7)软法是一种过渡性、试行性、没有严格法律意义的规则，它可能通过某种程序变成“硬法”。[17]而国外学者大多认为，“软法”的界定不能以是否具有形式上的法律约束力为唯一标准。虽然具有形式上的法律约束力，但由于缺乏确定性而不具有执行力的规则同样是一种“软法”。正如劳特派特所言，由于不确定性和未决的分歧，这类规则实质上是无效且无法执行的。虽然是否具有确定性并不决定协约是否具有法律约束力，但是可以直接影响到国家承担义务的性质和确定性。[18]
可以看出，在软法的界定上，国内学者倾向于以形式上是否具有法律约束力为判断标准，而国外学者则倾向于以实质上是否具有执行力为标准。究其本质，“软法”这一概念本身是为了解释国际法发展过程中某种特殊的过渡性现象而出现的，并非是法理学上的原生概念，带有天然的模糊性和不确定性。这两种对于“软法”的定义并无对错之分，只是反映了学者看待国际法发展现状的不同角度而已。显然，WTO体制下的特殊与差别待遇条款属于国际条约的一部分，是具有形式上的法律约束力的。本文相应采用国外学者的“软法”界定标准。
2.软法和硬法的关系
“硬法”是与“软法”相对应的概念。所谓“硬法”，是指通过详细的法规条文准确地从法律上保障和裁定的具有约束力的义务与责任，并通过授权由权威机构进行解释和履行这些义务和责任。由于硬法具有强制执行和违法成本高的特征，[19]出现国家违反硬法规则的几率较小。但是由于其造法过程中的复杂性，硬法在国际社会中的适用范围极其有限。
相对于“硬法”而言，“软法”虽然缺乏强制执行力，但是其形成过程和规范内容都更为灵活，因而有其独特的优势。根本上而言，软法可以克服追求相互冲突的意识形态目标或经济目标的国家之间的僵局关系。[20]作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。伴随着参与各方对于“软法”制度认同程度的逐步加深，其文本中含糊不清的部分可能由各方逐步予以明确，从而缩小与“硬法”之间的差距，并趋于硬化(hardening)。[21]但是这种硬化过程并非是自发产生的，必须满足一定的背景条件:
首先，条款背后博弈各方的力量对比发生变化。国际法产生和发展的社会基础，是众多主权国家同时并存、彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。[22]国际关系和国际社会的变化发展是国际法发展的前提。如前所述，软法是特定条件下各方利益妥协的产物，是利益各方经过博弈后达到的微妙平衡点。一旦这一平衡被打破，一方的力量得以增强，其诉求反映到国际法的发展过程中，就会直接影响到法律条款的“硬度”。
其次，这一过程通常由国际组织的授权或推动。组织化是现代国际社会的基本特征之一。在国际立法机关缺位的国际社会，国际组织在促进国际法发展方面的作用是无可替代的。软法通常存在于各国利益分歧较大的国际法领域，离开了国际组织的授权或推动，其硬化过程更无法想象。
3.软法的硬化标准
根据硬法的基本特征，软法的硬化必须符合三个标准:(1)义务:指的是相关规则对于国家或其他国际法主体有法律约束力，从而形成一项法律义务。这意味着国家或其他国际法主体的行为必须受限于这些具有法律效力的规则和承诺。(2)准确:指的是这些规则的表述必须准确，必须十分清晰准确地界定它们所要求、授权和禁止的对象，从而使得依据规则产生的权利义务关系具有确定性。(3)授权:指的是存在一个权利义务主体之外的第三方，它被授权来履行、解释和应用这些规则和承诺，以解决各主体之间的争端，并在可能的情况下深化这些规则。[23]
(二)特殊与差别待遇条款的硬化条件
WTO体制下的S＆D条款虽然具有形式上的法律约束力，但由于其条款规定上的不明确性，执行上的自愿性和监督机制的缺位，仍可以归入软法范畴。
在GATT/WTO体制下，特殊与差别待遇条款以软法形式存在是不无原因的，它们是特定条件下各方利益妥协的产物和折中的选择。20世纪60年代，随着一大批新独立的国家加入联合国和GATT等国际组织，发展中国家开始占有数目上的优势，国际组织的权力结构得以重组。发展中国家强烈要求调整旧的国际经济秩序以促进他们的发展，发达国家则表示他们原则上愿意接受第三世界国家的许多要求，但只能以软法规则为条件。鉴于软法的弹性特征以及传统国际法造法的长期性和复杂性，软法作为解决政治和经济僵局的一剂良方就再也合适不过了。[24]然而，伴随着WTO体制的发展，特殊与差别待遇条款已经逐渐具备了硬化的条件。首先，在WTO体制中发展中成员和发达成员的力量对比已经发生了相当大的变化。目前，在WTO中，发展中成员的数量占到了5/6以上。发展中成员经济实力的壮大，谈判能力的增强使得其发展需求越来越深刻地影响到了国际法的发展轨迹。其次，特殊与差别待遇的硬化过程得到了多哈部长宣言的授权，始终依托于WTO多边贸易体制谈判进程。随着WTO贸易体制的统一性和规则取向不断加强，以及关于各国相互依存以解决全球共同关注问题的观念正在强化，在这个整体上趋于硬化的法律体系中，继续保留针对发展中国家的软法规则已经没有任何站得住脚的理由了。[25]
比照前面提出的硬化标准，可以看出，WTO体制下的特殊和差别待遇条款无疑具有“义务”之特征，所欠缺的是“准确”和“授权”二者。作为WTO协定“不可分割”的一部分，特殊与差别待遇条款对于WTO成员所具有的法律约束力是毋庸置疑的。因此，促进特殊与差别待遇硬化需要两个方面的努力:一是增进条文规定的准确性，二是为条款执行设立有效的监督机制。
(三)特殊与差别待遇条款的“硬化”前景
依据上文提出的硬化标准，结合S＆D谈判的焦点问题，我们不妨对S＆D相关谈判的症结进行剖析，并对其解决的可能性予以展望。
1.关于特殊与差别待遇的原则和目的
是否需要在WTO框架内为S＆D条款设立明确的原则和目的是阻碍谈判进展的关键性要素。然而依据上文提出的标准，澄清S＆D的原则和目的并不是其硬化的必要条件。而且，单纯从技术角度而言，作出这种澄清也是异常困难的:这类条款并不是仅靠自己执行的，而是通过调整一系列WTO规则以使他们更有利于发展中国家。更有学者指出，界定这种原则和目标对于WTO体制而言也是毫无必要的。WTO作为一种谈判机制，最佳结果是可以协调各种不同的利益，而不是试图达到一个一致目的。通过谈判和特定协议上的让步，发展中国家可以获得相应的收益而无需统一的原则。[26]
从现实的角度来看，试图就S＆D的原则和目的问题上形成一致意见，希望也非常渺茫。有学者提出一种折中的意见，即不明确界定S＆D的目的，而通过修正“授权条款”，充分考虑到最近25年的发展情况使之适应当今的情势，从而可以为特定协议中的S＆D条款草案提供指导，并有助于保存发展中国家的谈判资源。[27]
2.关于特殊与差别待遇的权利主体
在WTO特殊与差别待遇条款中，仅仅含糊地指出了发展中成员和最不发达成员这两类权利主体。而在发展中成员的界定上，采取的是自我指定的方式，带有很大的模糊性和不确定性。这与“准确”的要求相去甚远。要确保法律规则的准确性，首先必须对权利主体进行清晰的界定。因此单从硬化的需要而言，对发展中成员“区别对待”是有必要的。从其他方面分析，这种必要性也同样存在:
首先，从特殊与差别待遇存在的基础来看，“同等对待不同情况产生不平等”要求对发展中国家予以区别对待。发展中国家是一个极其广泛的概念，涵盖了世界上绝大多数国家。这些国家的国民收入和发展水平存在着非常大的差异，因此其发展需求也大不相同。如果不予以区分，无疑不利于特殊与差别待遇发挥针对性的作用，也有悖于特殊与差别待遇存在的基础。
其次，缺少确切的识别标准，实质上赋予了发达国家自由认定发展中成员的权利，从而损害了多数发展中国家的利益。一项特殊与差别待遇的实施意味着同时赋予100多个经济发展水平各不相同的国家同等的权利，这是发达国家难以接受的。因此，发达国家更倾向于在普惠制框架内对发展中国家提供优惠待遇，对于发展中国家的认定则完全任由施惠国自由裁量。为此，发展中国家应该认识到，“制定可观的标准和指针来确定经济发展水平，作为执行国际发展法的前提，是符合发展中国家的利益的”。[28]
再次，就WTO体制的发展现状和多哈回合的谈判进程来看，对于发展中成员的区分也成为一种不可避免的趋势。不论是做一般性的区分、按特定协议区分、还是个别认定，在WTO体制内部都可以找到先例。
有鉴于此，目前几乎所有推动特殊与差别待遇谈判的建议，都是以对发展中国家进行分类为突破口的。然而，“分类”在实践中遭遇的阻力也不容忽视。在谈判过程中，发展中成员，尤其是最不发达国家，通常倾向于采用集团行动的方式以增加谈判力量。这些集团通常由发展中大国或是较发达的国家领导，例如在G90中，孟加拉国作为最不发达国家的代表，毛里求斯作为ACP和非洲的代表，有时南非也作为非洲集团的代表出现，而这些大国往往对分类持反对态度。另外，即便在分类上达成一致，各国发展水平的评估标准上也没有任何一致意见。基于分类问题的复杂性，我们不妨先考察一下WTO和其他重要国际组织的相关实践。
(1)WTO的分类实践
事实上，WTO体制内部对于发展中成员进行区分的做法早已有之。
在《补贴与反补贴协议》中就反补贴协议从特定国家的人均国民生产总值和特定部门的出口竞争水平两个方面对发展中国家作了进一步区分。[29]在争端解决机制中，DSB的有关裁决中也表现出了区别对待的倾向。例如，在此前提到的2002年印度诉欧共体一案中，上诉机构在裁定中就明确表态:发达国家可根据授权条款给予处于相同情况的部分发展中国家以有别于其他发展中国家的待遇。
多哈谈判的进程中同样表现出了分类趋势。2004年7月日内瓦会议通过的宣言中明确指出了四类国家:发达国家，发展中国家，最不发达国家，以及在农业领域的粮食净进口国(Net-Food Importing Developing Countries，NFIDCs)。
(2)其他国际组织的分类实践
联合国在此方面最为显著的贡献是确立了最不发达国家的标准。第26届联大通过的包括24个国家的最不发达国家名单。1991年，委员会对原有标准进行修订，更加突出了发展的社会因素。[30]2005年1月发布的联合国千年项目报告还提出了“中等收入发展中大国”的概念，这主要包括巴西、中国、马来西亚、墨西哥、南非。[31]另外，联合国开发计划署(United Nations Development Programme，UNDP)提出了关于“人类发展指数”的评价标准。“人类发展指数”指针，是把各国家的预期平均寿命、成人识字率、综合入学率、人均GDP等量化指针加权综合评定的结果，力图客观反映一国社会的综合发展水平，而不仅仅只反映经济发展状况。[32]
世界银行以人均国民总收入(GNI[33])为依据，规定9 076美元以上为高收入国家，2 396～9 075美元为中上收入国家;736～2 935美元为中下收入国家，735美元以下为低收入国家。其中，中上收入国家和中下收入国家统称为中等收入国家，中等收入国家和低收入国家就统称为发展中国家。[34]
经济合作与发展组织将发展中国家和地区根据不同的收入水平划分为61个低收入国家，73个中等收入国家，11个新兴工业化国家和13个石油输出国组织成员国。[35]
(3)可行性建议
从以上WTO和其他国际组织的实践来看，我们至少可以得出分类问题上的两大启示:一是按部门来认定发展中国家的地位是一种可以考虑的方向，二是从通例来看，分类标准是以人均国民收入为主，兼顾其他因素。
作为发展需求和贸易目标之间的折中选择，特殊与差别待遇权利主体的界定标准必须包含不止一种因素。由于不存在任何确定标准，也没有任何关于评估经济发展的共识，人均国民收入往往被作为评估各国贸易需要的合理替代品。为了增进这种评估的准确性，也有学者提出以总的贸易份额或是单个部门内的贸易份额为标准。2002年Stevens就提出了一种对农业评估的具体方式。[36]他建议根据进口的生活必需品，以及其他食品相关因素来辨识拥有相同利益的国家。经合组织(OECD)于2002年同样在服务贸易领域作了类似的努力。OECD以收入、国际贸易份额、出口在GNP中的份额、以及其他一些包含更具体的部门和治理在内的变量为标准，对于发展中成员进行区分。国际粮食和农业贸易政策理事会(The International Food＆Agricultural Trade Policy Council，IPC)于2004年也提出了按照人均GDP为基准的分类方法。IPC具体建议将发展中国家分为三类:最不发达国家，低、中收入发展中国家和高、中收入发展中国家。每一组的国家应该根据各自能力在农业市场准入、国内支持和出口竞争上承担相应的承诺。如在农产品市场准入方面，IPC认为，高、中收入发展中国家除了享受更长的实施期外，应与发达国家同样削减关税和承诺同样的市场准入水平;低、中收入发展中国家可履行较低的承诺，并享受较长的实施期;最不发达国家则免于履行承诺。然而，这些建议都未能达成广泛的一致。
从以上分析可以看出，采用单一的划分标准确实无法使有需要的发展中国家获得符合其需要的协助，也难以就其标准达成一致意见。因此可以考虑为就各个部门领域内的特殊与差别待遇条款设定不同的适用条件。这种根据具体的S＆D条款来确定适格的权利主体的方法，既可以大大减轻一般性界定发展中成员带来的巨大阻力，又可以全面充分地考虑发展中国家的发展状况和发展需求。
3.关于特殊与差别待遇的监督机制
只有拥有有效的监督机制，才能满足“硬法”的第三大要件(存在被“授权”的第三方)。因此建立起特殊与差别待遇的有效的监督机制，是S＆D实现“硬化”的必要前提。
WTO中监督机制主要有三大类，分别是争端解决机制、贸易政策评审机制以及通报制度。从制度设计和实践经历来看，原有的三种方式都无法在实质上起到监督S＆D条款履行的作用。贸易政策评审机制仅涉及对贸易政策中全球性问题的分析，因此其报告不足以提供不同国家贸易政策对经济影响的评估，难以对发达国家形成硬约束。通报制度在程序上的启动都是基于WTO成员愿意通报这一前提，对发达国家也形成不了严格的义务。对于争端解决机制，其作用也不能高估。特别是在特殊与差别待遇条款的执行监督上，实践表明监督还是不利的。对于具有可执行性的特殊与差别待遇条款，发展中国家对于争端解决机制的利用率并不高。由于争端解决机制涉及很多极为复杂和高度技术化的事项，而发展中国家整体经济实力较弱，既缺乏相关经验和专业人才，也难以承受相当之高的时间成本。而对于执行性不强的特殊与差别待遇条款，DSB又倾向于解释为不可执行。因此，总体来看，争端解决机制对于特殊与差别待遇条款的执行监督也并没有收到应有的效果。
贸易与发展委员会是GATT于1965年为了执行第四部分“贸易与发展”专设的机构。委员会的主要职能是对发展中国家贸易利益问题进行审查，讨论和谈判，并监督有利于发展中国家条款的执行;制定技术合作的指导方针;提高发展中国家参与贸易体系的程度;确定最不发达国家的地位，等等。但由于该委员会仅是一个论坛，多年来主要停留在原则问题的讨论上，对于特殊与差别待遇条款的实施仅是象征性的审查和监督，对一些违反条款的国家仅有道义上的谴责力，并不具有法律上的强制性和制裁性。[37]然而就目前WTO体制的状况而言，贸易与发展委员会可能最适合充当特殊与差别待遇的监督机构。
在WTO体系中已经存在先例，由各委员会对协议执行和遵守的情况进行审查和评论。乌拉圭回合的很多条款都在相关的委员会进行审查，包括贸易政策审查机制、各协议的委员会、贸易与发展委员会和区域贸易安排委员会。尤其是对于没有实质约束力的S＆D条款，审查机制应该重新关注指导执行的原则。无论是识别授权条款中提及的“发展、财政和贸易需求”，还是评估S＆D的有效性，贸易与发展委员会都最适合承担这一任务。
三、特殊与差别待遇谈判的中国立场
特殊与差别待遇议题并非是中国在多哈回合谈判的重点。相比印度等国而言，中国、巴西、南非和其他主要中等收入的国家对此议题的热衷程度不高，而把关注的重点置于它们在货物或其他领域谈判中的具体利益之上。但是毋庸讳言，中国在此议题上仍有着自己的特殊利益，在谈判进程中也曾在多个场合表明自己的立场和观点。
(一)我国的谈判立场
总的来看，中国在特殊与差别待遇议题上的立场主要包括以下几个方面:
1.强调发展议题，支持特殊与差别待遇条款的硬化
中国作为发展中大国和二十国集团(G20)的一员，支持发展中成员的基本立场，强调多哈回合是发展回合，谈判必须解决发展中国家关注的问题，达成的协议必须能够推动发展中成员经济和贸易的发展，发展中成员的特殊与差别待遇问题应当得到充分的重视和切实的解决。
西雅图会议上，中国原外经贸部部长石广生在发言中强调:WTO应充分尊重发展中国家的经济发展目标以及与之相适应的渐进的市场开放模式;发达国家应切实履行在乌拉圭回合协议中承诺的义务，改善发展中国家的市场准入环境;制定新的贸易规则必须有发展中国家的充分参与。2003年6月4日，包括中国、印度、泰国、墨西哥等国家在内的24个WTO发展中国家联合向WTO贸易谈判委员会提交了一份“多哈议程:通向坎昆”的提案。提案特别指出:发展问题贯穿多边贸易体制的所有领域，并且成为整个工作计划的核心。我们需要确保所有成员在多哈所作的承诺确实有助于发展中国家融入多边贸易体制并且分享由此带来的利益。在坎昆会议之前有必要解决与发展有关的问题和关注，并加强特殊和差别待遇，而不要对相关的基本原则产生异议。[38]2003年9月10日坎昆会议上，中国商务部部长吕福源再次强调，各议题应统筹考虑各成员的具体情况，特别是发展中成员的实际困难和立场。特殊和差别待遇和乌拉圭回合协议实施等发展中成员关切的问题应放在优先解决的地位。
2.强调作为新成员应享有特殊与差别待遇
中国坚持新成员的特殊关注必须得到有效解决。在多哈回合的谈判中，中国要求作为新成员在市场开放等方面获得差别和特殊待遇。2004年7月的日内瓦会议上，我国一方面寻求发展中国家的理解和支持，一方面与发达成员进行谈判，最终促成在框架案文的农业附件中明确写入“新加入成员的特别关切将通过具体的灵活性条款给予有效解决”的措辞，为在后来谈判中争取实际利益打下了基础。2005年12月，中国在香港会议期间要求新成员的特殊和差别待遇能切实得以落实。[39]由于我国的努力，在香港宣言中成功加上第58段，其中明确指出:由于新成员在加入WTO时作出了广泛的承诺，新成员的特殊情况将于谈判中予以考虑。[40]
3.反对对发展中成员的分类
反对分类是我国政府和一些发展中大国一直以来的立场。2005年12月14日，中国商务部长在香港会议上的发言中就指出，在推动世界贸易自由化的过程中，应给予所有发展中成员特殊和差别待遇。[41]
(二)若干建议
1.重视分类趋势
中国政府一直坚持反对发展中国家进行分类的立场，从各方面考虑，分类的确会对我国会造成一定的消极影响。首先，分类会加速发展中国家之间的利益分化，这会干扰中国在WTO中的团结策略。其次，分类还具有溢出效应。无论最终以什么标准来重新划分，它可能在国际组织之间被相互借鉴。如果以某种标准划分导致中国被过高估计，并且上升为一种国际社会的共识，显然会对我国会造成相当大的不利影响。目前国际组织对我国的经济发展水平所作的划分或统计评估，很多不符合中国实际情况，其中夸大的成分居多。例如，联合国开发计划署在其2004年《人类发展报告》中按购买力平价汇率计算的中国人均GDP已达4580美元。这一方面容易抬高国际社会对中国更多承担国际义务的期望，另一方面也会影响中国获得外部援助以及在国际贸易中的某些特惠待遇。
然而，如前所述，在WTO体制内区别对待发展中成员，已经成为理论上和实践中的一种必然趋势，也是打破在特殊与差别待遇问题上谈判僵局的突破口之所在。事实上，不论是从发展中成员的概念中分化出“最不发达国家”，还是中国强调的“新成员”待遇，本质上都是区别对待的一种体现。另一方面，从目前学者和机构提出的建议来看，大多数建议认为应当根据具体的S＆D确定适格的主体，而非从一般意义上对发展中成员进行分类。这些具体的标准很难扩散到其他领域或其他组织，其“溢出效应”也十分有限。
有鉴于此，在宏观层面上，中国应该继续强调WTO体制内发展中成员作为一个集体法律概念的存在，以最大限度的团结不同发展阶段的发展中成员。而在微观层面上，中国应当重视分类趋势，加强研究国际机构设定的指针体系和计算方法，积极参与规则制定，把中国的权益带进规则。
2.中国可以考虑给最不发达国家优惠待遇
美国、欧盟和其他发达国家坚持认为，较发达发展中国家应当给予最不发达国家优惠待遇，这一要求主要针对G20，尤其是中国、印度和巴西。最不发达国家在国际经贸关系中的地位和处境不断恶化，陷入越来越深的“边缘化”的危机已是一种事实。如果能够解决最不发达国家关注的问题，那么WTO在消除发达国家和大的发展中国家之间货物、服务和其他领域的贸易障碍方面就要容易得多。[42]不管发达国家呼吁的动机如何，对于最不发达国家的关注和协助的确是多边贸易体制健康和持续发展的前提，也是WTO体制下所有成员应有的责任，“较发达的发展中国家”也不例外。
中国在多哈回合的各种谈判场合表示，要充分重视最不发达国家问题，寻求有效途径处理最不发达国家履行某些规则的困难，并就进一步改善最不发达国家的市场准入条件达成协议。2005年8月，中国政府作出免除38个亚洲和非洲国家总额达17亿美元债务的决定。香港会议期间，中国代表团还呼吁给予那些加入世界贸易组织的最不发达国家以特殊待遇，包括对一些关系到这些国家“食品安全”或“农村发展”的产品实施减免关税政策。对此，WTO总干事拉米表示，对中国在最不发达国家等问题上所持的立场表示赞赏，并希望中方能够在谈判中继续发挥积极的作用。[43]因此，一旦条件成熟，中国同样可以考虑在部分领域设立针对最不发达国家的普惠制框架，从而缓解来自发达国家的压力，并推动谈判进展。
3.妥善处理与其他发展中成员的关系
与很多学者的预测不同，在新一轮的多边贸易谈判中，中国并没有充当发展中成员领导者的角色。中国不做领导者有其自身的理由，除了谈判经验和人才资源有限的客观因素之外，还顾虑到我国和发展中成员之间既有共同利益，也有利益分歧的存在。但是，在特殊与差别待遇的问题上，中国与发展中成员之间的共识显然多于分歧。而且相对印度等国的表现而言，中国的参与程度显然还有很大的发展空间。充当发展中集团领导者或是发言人，并不代表会恶化同发达成员之间的关系。相反，这可能更有利于在谈判中争取主动的地位和要价的空间。在特殊与差别待遇议题上，更加积极的代表发展中成员的声音，体现发展中成员的利益，或许是中国代表团应当考虑的方向之一。
四、结语
特殊与差别待遇议题是WTO多哈回合谈判中牵连范围最广泛、利益纠纷最复杂、谈判进展最缓慢的议题之一。作为“以发展为中心”的回合，多哈回合对于发展中成员发展问题的重视是前所未有的。然而，从目前谈判的进程来看，该议题的谈判几乎未取得实质性的突破。
WTO体制中的S＆D条款作为一种“软法”形态存在。从GATT/WTO的实践情况来看，这些条款大多措辞含糊，缺乏执行力，并未给发展中成员带来预期的利益。这种分歧同样直接导致了多哈回合中该议题异常艰难的谈判状况。从国际法的角度而言，多哈部长宣言授权此次谈判“对所有特殊和差别待遇条款进行审查以便加强这些条款并使之更精确、有效和可操作”，实质上也就是使原有的“软法”条款硬化，将其转换成“硬法”。一般而言，“软法”出现的领域都是具有高度国际共识却又极度敏感，存在相当多立法瓶颈的领域，暴露出了国际合作中纷繁复杂的矛盾和冲突。但是，“软法”的内容一般具有超前性和进步性，更符合道德规范和时代的要求，也代表着国际法的发展趋势，其“硬化”是一个必然的趋势。就特殊与差别待遇问题来看，在国际社会越来越重视发展中国家的发展需求的背景下，在发展中国家和发达国家经济的相互依存性越来越强的前提下，在WTO这一强有力的国际组织的授权和推动下，S＆D的硬化已是势在必行。这一硬化过程不仅体现了发展中成员的需要，也是WTO体制健康发展的必要。更广泛意义而言，这在国际法的发展史上也具有指示性意义。照顾发展中国家的发展需求，就是照顾世界上绝大多数人口的生存和发展需要，这是全人类共同利益之所在，也是国际法应有的发展方向。
这一目标的成功实现有赖于全体WTO成员的共同努力:发达成员应当拿出更多的诚意回应发展中国家的特殊需求，发展中成员也应当采取更加灵活务实的态度来面对发达成员的各项建议。中国作为最大的发展中国家，也可以更加积极的参与到特殊与差别待遇的谈判中来，在维护我国权益的同时，发挥应有作用推动谈判进程。
Abstract In view of the less effective enforcement of Special and Differential Treatment Provision within theWTOsystem，the Doha negotiation purports to make them“more concrete，effective and enforceable”.Fromthe perspective of international law，the negotiation on Special and Differential Treatment Provision is the hardening process of international soft law.Reviewing the divergences in negotiation by the hardening criteria，we can see that the Special and Differential TreatmentProvision within theWTOsystemset forth legal“obligations”by nature，while the characteristics of“precise”and“authorization”needed to be reinforced.The criterion of“precise”requires the clarification of the subjects of the Special and Differential Treatment Provision，and the criterion of the third one with“authorization”calls for the perfection of its monitoring mechanism.As a developing country and newmember，China has its own interest on the Special and Differential Treatment issue.We should pay attention to the tendency of classification among the developing countries and participate more actively in the related negotiations.
【注释】
[1]香港大学法学院2006级国际法博士研究生。
[2]See Ministerial Declaration on the Doha Round，WT/MIN(01)/DEC/1.
[3]John H.Jackson，WilliamJ.Davey＆Alan O.Sykes，Jr.，Legal Problems of International Economic Relations:Cases，Materials and Text on the National and International，West Pulishing Co.，3rd ed，1995，pp.1117-1118.
[4]SeeWT/GC/W/442.
[5]具体协定事项，也译为“特定协议事项”，指的是WTO协议中的具体特殊与差别待遇条款的修改和完善问题。
[6]交叉事项，也译为“跨领域事项”，指的是特殊与差别待遇的原则和目的、权利主体的界定和分级等一般性问题。
[7]See ICTSD，S＆D Review Back Underway，BRIGES，available at http://www.ictsd.org/weekly/03-06-04/story1.htm，visited on June 4，2003.
[8]See ICTSD，WTODevelopment Committee Looking to Re-Invigorate Talks on S＆D，BRIGES，available at http://www.ictsd.org/weekly/04-04-08/story1.htm，visited on April 8，2004.
[9]See ICTSD，Work on Development sees Limited Progress at WTO，BRIGES，available at http://www.ictsd.org/weekly/04-08-03/story3.htm，visited on August 8，2004.
[10]See DohaWork Programme，Ministerial Declaration，WT/MIN(05)/DEC.
[11]See ICTSD，Plans Set for S＆DTalks:LDCs Urge Follow-up on Duty-Free Decision，BRIGES，available at http://www.ictsd.org/weekly/06-03-01/WTOinbrief.htm#2，visited on March 1，2006.
[12]中国常驻世贸组织代表团:《WTO贸易与发展委员会未能就S＆D条款谈判达成一致》，资源来源于http://wto.mofcom.gov.cn/aarticle/ddfg/qita/200603/20060301704872.html，2006年3月17日访问。
[13]Sheila Page and Peter Kleen，Special and Differential Treatment in WTO of Developing Countries in the World Trade Organization，Global Development Studies，EGDI Secretariat，Ministry for Foreign Affairs，Sweden，X，p.54.
[14]参见张玉卿主编:《WTO新回合法律问题研究》，中国商务出版社2004年版，第569页。
[15]参见张玉卿主编:《WTO新回合法律问题研究》，中国商务出版社2004年版，第567页。
[16]参见万霞:《国际法中的“软法”现象探析》，载《外交学院学报》2005年第2期，第94页。
[17]李泽锐:《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》，载《法学研究》1983年第6期，第49页。
[18]Hartmut Hillgenberg，A Fresh Look at Soft Law，European Journal of International Law，Vol.10，1999，p.500.
[19]Charles Lipson，Why are Some International Agreement Informal，p.51，转引自肖承峰:《国际制度的有效性:一种法规范的视角》，资料来源于http://www.siis.org.cn/gjwtlt/2004/04winter/xiaochenfeng.htm.，2005年12月26日访问。
[20]参见李泽锐:《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》，载《法学研究》1983年第6期，第49页。
[21]参见罗豪才:《公域之治中的软法》，资料来源于http://www.chinalawedu.com/web/172，2005年12月20日访问。
[22]参见梁西:《国际法的基础和性质》，载邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第3页。
[23]Kenneth W.Abbott，Robert Keohance，AndrewMoravcsik，Anne-Marie Slaughter and Duncan Snidal，The Concept of Legalization，International Orgnization，Vol.54，No 3，2000，p.401.
[24]参见姜旭阳:《世界贸易组织法律体系中SDT条款的可执行性研究》，苏州大学2003年硕士论文，第26页。
[25]参见黄志雄:《WTO体制内的发展问题与国际发展法研究》，武汉大学出版社2005年版，第109页。
[26]Sheila Page and Peter Kleen，Special and Differential Treatment inWTOof Developing Countries in theWorld Trade Organization，Global Development Studies，EGDI Secretariat，Ministry for Foreign Affairs，Sweden，X.p.98.
[27]See Sheila Page and Peter Kleen，Special and Differential Treatment in WTO of Developing Countries in theWorld Trade Organization，Global Development Studies，EGDI Secretariat，Ministry for Foreign Affairs，Sweden，pp.97-99.
[28]黄志雄:《从国际法实践看发展中国家的定义及其识别标准——由中国“入世”谈判引发的思考》，载《法学评论》2000年第2期，第81页。
[29]参见黄志雄:《从国际法实践看发展中国家的定义及其识别标准——由中国“入世”谈判引发的思考》，载《法学评论》2000年第2期，第79页。
[30]参见黄志雄:《从国际法实践看发展中国家的定义及其识别标准——由中国“入世”谈判引发的思考》，载《法学评论》2000年第2期，第79页。
[31]See United Nations，The MillenniumDevelopment Goals Report2005，June 9，2005.
[32]参见珍妮:《分类背后的利益之手——联合国等国际组织关于发展中国家的分类研究》，载《WTO经济导刊》2005年第7期，第61页。
[33]Gross National Income.
[34]SeeWorld Bank，World Development Report 2003:Sustainable Development in a Dynamic World，ACopublication of theWorld Bank and Oxford University Press，2003.
[35]参见彭刚:《发展中国家的定义、构成与分类》，载《教学与研究》2004年第9期，第81页。
[36]See Stevens C.，The Future of Special and Differential Treatment for Developing Countries in the WTO，Institute of Development Studies(IDS)Working Paper 163，Brighton，2002.
[37]参见姜旭阳:《世界贸易组织法律体系中SDT条款的可执行性研究》，苏州大学2003年硕士论文，第30页。
[38]See Declaration by the Group of 77 and China on the Fourth WTOMinisterial Conference at Doha，Qatar.
[39]《中方要求作为WTO新成员的特殊差别待遇落实》，资料来源于http://www.huaihua.gov.cn，2005年12月15日访问。
[40]See DohaWork Programme，Ministerial Declaration，WT/MIN(05)/DEC.
[41]见中国商务部长薄熙来在世界贸易组织第六届部长级会议上的发言，资料来源于http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/smzx/200601/20060101307811.html，2005年12月14日访问。
[42]Aaditya Mattoo and Arvind Subramanian，The WTO and the Poorest Countries:The Stark Reality，IMFWorking Paper，WP/04/81.
[43]参见中国商务部世贸司:《各方对香港会议及中国参与情况的评论》，资料来源于: http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/smzx/200601/20060101307811.html，2006年1月11日访问。
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