《大清民律草案》的主要内容和基本特征

二、《大清民律草案》的主要内容和基本特征

《大清民律草案》分为5编，依次为总则、债权、物权、亲属、继承，共计36章，1569条。⁽⁶⁾每一编的具体内容如下:

第一编:总则。下设法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保，共8章，对民法中带有根本性的问题，如自然人的权利能力、行为能力、责任能力、住所、人格保护、法人的意义和成立要件、法人的各项民事权利、社团法人、财团法人、意思表示、契约行为、代理行为、取得时效、消灭时效等都作出了详细的规定。

第二编:债权。下设通则、契约、广告、发行指示证券、管理事务、不当得利、侵权行为等8章，对债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等作出了规定。

第三编:物权。下设通则、所有权、地土权、永佃权、地役权、担保物权、占有，共7章，对各种形式的财产权的法律保护以及财产使用，进行了规定。

第四编:亲属。下设通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、抚养之义务，共7章，对亲属的种类与范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等问题作出了规定。

第五编:继承。下设通则、继承、遗嘱、特留财产、无人继承之继承、债权人与受遗人之权利，共6章，对自然继承的范围和顺序、遗嘱继承的办法与效力、尚未确定继承人的遗产的处置办法、债权人和受遗人利益的法律保护等作出了规定。

1911年10月26日，修订法律大臣俞廉三、刘若曾在合奏的《编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中总结了编辑《大清民律草案》的宗旨，“约分四端”:(1)“注重世界上最普通之法则”；(2)“原本后出最精之法理”；(3)“求最适于中国民情之法则”；(4)“期于改进上最有利益之法则”。⁽⁷⁾这四点正道出了这部民法草案的最显著特点，那就是既采纳了西方资本主义的民法原则，又吸收了中国一些传统的礼教民俗，希望能够中西并用，以济时需。但由此形成了《大清民律草案》进步性与保守性兼存的特征。

1.进步性

《大清民律草案》不仅在体例上克服了以往民、刑不分，诸法合体的缺陷，初步形成独立的、系统的、完整的民法典，而且在内容上确立和贯彻了近代民法的基本原则，表现了一定的进步意义。

首先，它确立了近代民法的权利平等原则。

权利平等是近代民法产生和存在的基础。没有权利平等为前提，个人私有财产所有权、契约自由、过失责任等原则也不可能实现。《大清民律草案》初步认可了权利平等的原则。在第一编总则编第4条中明确规定，“人于法令限制内得享受权利或担负义务”，草案为本条加附按语指出:“凡人(即自然人)，无男女老幼之别，均当有权利能力，否则生存之事不得完全。”在这里，第一次用法律的形式规定了人在法律范围内既享有权利，同时也承担义务，这种权利与义务的统一是封建法律中民事法律所没有的。草案尽管在总则中没有完全规定平等原则，但在分则部分却也规定了各阶级、阶层可以平等地参与民事法律活动，尤其强调了契约双方权利平等。更为重要的是民律草案中将过去作为物品、畜产对待的奴婢，不再视为物，而是作为权利主体，这无疑是一种进步。

其次，确立了近代民法的保障私有财产所有权原则。

保障私有财产所有权原则是西方国家宪法的基石，也是民法的核心。《大清民律草案》从日、德民法典移植过来关于所有权保护的条款，其第三编物权编第二章即是关于所有权保护的专门规定。如第983条规定“所有人于法令之限制内得自由使用、收益、处分其所有物”；第984条规定“所有人于其所确物得排除他人之干涉”；第986条规定“所有人对于以不法保留所有物之占有名或侵夺所有物者，得回复之”，体现了对财产所有权的法律保护。

再次，确立了近代民法的契约自由原则。

契约自由是商品交换的必然要求，是近代人们相互联系的主要纽带，通过契约自由，人们才能进行经济交易和社会联系。因此，契约自由是古典资本主义的三大民法原则之一。《大清民律草案》确立了契约自由的原则，草案第513条明确规定:“依法律行为而债务关系发生或其内容变更消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”这实际上承认了人们可以按照体现个人意志的契约进行经济交易和社会联系，也表明人们从传统身份的约束中解放出来。

最后，确立了近代民法的过失责任原则。

过失责任原则也是古典资本主义民法的基本原则之一，民律草案肯定了这一原则。关于民事责任的承担，《大清民律草案》在第一编总则的“责任能力”一节中规定，凡“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为须负责任”(第37条)；在第二编债权的“侵权行为”一节中再次规定，“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加害而生之损害负赔偿之义务”(第945条)，体现了近代民法的过失责任原则。

权利平等、私权神圣、契约自由和过失责任是世界上第一部近代民法典《法国民法典》所确立的民法基本原则，此后相继为各个国家所仿效。《大清民律草案》对这四项基本原则的确认，是中国民法走向近代化最突出的标志，凸显了其进步性的特点。

此外，《大清民律草案》还在许多具体制度方面大范围地移植了外国法，继承了诸如法人、法律行为、代理、时效、占有、不当利得等近代民法广泛使用的法律词汇，无论是在概念、术语运用上，还是在法典内容上，都实现了初步的近代化。如在法人制度方面，民律草案第三章对法人的性质与组织形式、设立与消灭、权利能力与行为、活动方式、目的等，分别作了规定，其中第60条规定，“社团及财团，得依本律及其他法律成为法人”；第61条规定，“法人于法令限制内，有享受权利、担负义务之能力”等，这与现代民法对法人概念的解释相差无几。

2.保守性

所谓保守性，主要是指民律草案对封建制度的妥协，特别是在后两编的“亲属编”与“继承编”中，由于受传统法律观念和封建习俗的影响，民律草案打上了浓厚的封建性和保守性的印记。

在亲属编中，民律草案采取家属主义，继续实行宗法家长制度。如第一章通则中规定，亲属分为宗亲、外亲、妻亲(第1317、1318条)；第二章家制中规定:“家长以一家中之最尊长者为之”(第1324条)，“家政统于家长”(第1327条)，该条还就此明确说明:“此条是规定家长权之范围也。家长为一家之主宰，则家政理应由家长统摄，反之，则家属对于家长即生服从之义务。”这表明了民律草案对宗法家长制的维护。不仅如此，民律草案还规定了与《大清律例》几无二致的亲权制度，如第1374条规定，“行亲权之父母于必要之范围内可亲自惩戒其子或呈请审判衙门送入惩戒所惩戒之”；第1375条规定，“子营职业须经行亲权之父或母允许”；第1376条规定，“子之财产归行亲权之父或母管理之”。对此法律馆还解释说:“子妇无私货、无私蓄、无私器之义，似乎为人子者，不应私有财产。”这些规定赤裸裸地反映出《大清民律草案》对以父权、夫权为中心的家长制度的维护，其对个人自由的剥夺不亚于《大清律例》。

在婚姻方面，也基本援引《大清律例》中“户婚”的内容，如规定“同宗者不得结婚”(第1333条)，“结婚须由父母允许”(第1338条)，“夫须使妻同居，妻负与夫同居之义务”(第1350条)，“关于同居之事务由夫决定”(第1351条)。在离婚问题上宽于男而严于女，第1362条规定，“妻与人通奸者”即行离婚；但夫只有因“奸非罪”被处刑者，妻才可以提起离婚。在夫妻地位上，《大清民律草案》规定，妻为限制行为能力人，凡“不属于日常家事之行为须经夫允许”(第27条)，“妻得夫允许独立为一种或数种营业者……前项允许夫得撤消或限制之”(第28条)。以妻为限制行为能力人，充分表现了男尊女卑、夫为妻纲的封建传统，公然承认男女地位不平等。

在继承编中，继续实行宗祧继承制度。《大清民律草案》规定，凡是兼继承宗祧与财产者为继承人，仅承受遗产者为承受人；女儿只有承受遗产权，没有继承权；妻子只有在夫亡无子守节的情况下，才可以承受其夫应继之份为继承人。这些都是沿用了《大清律例》中的有关规定，其保守性不言自明。即便如此，有些人认为《大清民律草案》对维护封建礼教仍有不足，所以未能上奏清廷。