《论立法与法学的当代使命》

13.萨维尼:《论立法与法学的当代使命》

【推荐版本】

［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

18世纪的欧洲，自然法支配了当时的法律与社会意识。它的影响沉淀在《奥地利民法典》和《普鲁士法典》中。19世纪初，伴随着拿破仑在欧洲军事征服的节节胜利，以理性主义自然法为指导的《法国民法典》更是成为欧洲大陆各国法典编纂的范本。在漫长的历史分裂中一直处于欧洲底层的德意志民族急切盼望着民族的统一。在这如熊熊烈焰般的民族情感的呼唤之中，德国哲学法学派的领袖蒂堡于1814年写下了《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，提倡用法律的统一来实现民族的统一。然而，在19世纪的德意志世界，当康德以他的批判哲学指出理性主义自然法的不足，当拿破仑的权利欲望摧毁了欧洲向来的政治秩序的时候，人们对于绝对事物的追求，不再诉诸“自性自足”的理性；“非理性的”、动态的因素就变成了观察社会文化的重要观点，具体地说，(个人乃至社会的)历史发展被认定具有一定的意义。在德意志的精神文化领域，这种思想促成了强调感情力量、非理性因素、回顾过去的浪漫主义运动。在这一思潮的引领下，萨维尼于1814年发表了《论立法与法学的当代使命》一文，反驳蒂堡之论，由此，拉开了德国历史上意义深远的一场关于“民法典”的论战。以此文为契机，开创了统治德国乃至整个西方法学近一个世纪的历史法学派，真可谓“小册子，大文章，一种法学思潮由此开创，一个法学流派由此立基，一股人类精神的脉流自兹如大河奔流，生生不息，洋溢寰宇。”(中译本序言第1页)

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Karl von Savigny，1779～1861)，是一代法学巨匠，他所开创的历史法学派在整个19世纪对德国乃至西方法学产生了极其深远的影响。在约翰·麦克唐那爵士的《历世伟大法学家》这部著名的传记中，萨维尼被誉为“欧洲所养育的最伟大的法学家”。

萨维尼于1779年2月21日生于法兰克福，父母相继故去，后在其收养人诺伊拉特家长大。1795年夏开始在马堡学习法律，于1799年毕业。1800年取得博士学位，自1800年开始授课，起初讲授刑法，从1801年起讲授罗马法、法律史和方法论。1804年在马堡任教，曾先后在哥廷根、海德堡、巴黎、纽伦堡、奥格斯堡、兰茨胡特和维也纳做研究旅行。1808年任兰茨胡特罗马私法教授，1810年在新建的柏林大学任教，1812年至1813年任柏林大学校长。1814年《论立法与法学的当代使命》的发表与1815年《历史法学杂志》的创刊标志着历史法学派的创立，也使得柏林成为德国法学的中心。1817年萨维尼任普鲁士枢密院法律委员，1819年任莱茵州控诉法院兼上诉审核院的枢密法律顾问。

1824年萨维尼任威廉四世的国务兼司法大臣，承担立法审核的工作，在任期间制定并通过了《票据法》和《普鲁士刑法典》，该法典成为帝国刑法典的实质基础。1847年他被任命为内阁主席，负责枢密院及行政厅。

萨维尼的一生，笔耕不辍，著述颇丰。1803年出版了处女作《论占有权法》(是年年仅23岁)。此书一问世便轰动了西欧法学界，连奥斯丁都赞誉该书“是所有论述法律的著作中，最完善和最出色的”。1814年发表了《论立法与法学的当代使命》一文，1815年至1831年出版了《中世纪罗马法史》，为研究罗马法提供了极其珍贵的资料。1840年至1849年出版了其经典作品《现代罗马法体系》，基本构造了现代民法学的体系。

《世界上伟大的法学家》一书的作者在评价萨维尼时，曾说了这么一段话:萨维尼对法律史的贡献是不可估量的，“甚至在他去世后半个世纪的今天，指明他的著作在法律发展史上、他在世界上的伟大法学家中间的地位仍然非常困难。”这位许多世纪人类法律活动成果的收藏者，对各种前人的法律研究成就作出详细阐述的先驱者，他对社会科学领域的贡献，或许很容易被人们轻视或被过高评价。“就我而言，我认为他是法学上的牛顿或达尔文，他的成就与这两位伟大人物的相类似。他通过对法的现象的了解，发现了(如同牛顿发现了)一个现象的世界，并且以穿透黑夜、引导人们呼唤法的精神的文艺复兴的勇气来努力研究它。”不管怎么说，“萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学，这是可以肯定的。他告诉我们，法自身属于法(law，这里也可译为‘规律’、‘法则’)，它不是立法者的意志的任意表述，而是服从宇宙(发展的客观)进程。”^[1]

【内容精要】

在《论立法与法学的当代使命》一书中，萨维尼开门见山地提出:法律的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由意志的产物。因此法的制定绝不是仅仅靠人类的理性就可以完成的。

萨维尼并不反对编纂法典，但他强调，法典必须具备两个条件:(1)就内在的内容来说，法典应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性；(2)就形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来。他认为在法学中也存在着如自然科学的基本原则，从这些原则中可推出各种法律概念和其他的法律原则。以扫除法律的不周全性与不确定性。但当时的德国法学界还没有足够的能力发展出这样的学术体系。而且，德语在法律词汇方面存在的最大问题是很难将有关拉丁文的术语准确移译为德文，故无法保证法律语言的严密精确。所以无论在内容和形式方面德国都无力制定一部民法典。

作为一个有历史责任感的法学家，萨维尼指出了症结之所在:“他们觉得病在法的渊源，而相信藉由一部法典即可匡正之；我则发现病在我们自身，而相信因此之故，我们尚无力制定一部法典。”(第121页)萨维尼理性地指出了自身的缺陷才是阻碍法典编纂真正的原因之所在。这不仅为他自己也为德国所有的法学家提出了他们的历史使命。

萨维尼指出:“法律具有双重生命”，“首先，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分；其次，法律乃是掌握于法学家之手的独立知识分支。”(第10页)前者被称为“政治因素”，而后者则为“技术因素”。萨维尼认为，在同一国族法律史的早期，法律尚未表现为抽象的规则，它存在于社会意识中，体现为种种法规，但随着文明的进步，法律的发达，法学家逐渐成为保有法律的一个特殊阶层，成为民族精神在法律上的解读者。

法学家肩负着解读民族法律的使命，然而，现状却令人堪忧，他认为“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。在18世纪的法学家中，难得找到这两种科学精神”(第37页)。基于此，萨维尼提出了解决之道:

1.严谨的历史方法。历史留存下来的法律概念、法律制度，汇聚了先人的智慧，在历史的演进之中，历经各个时代，辗转成型，只有通过历史，将一切追溯到源头，才能对它获得真正的理解。因此萨维尼反对那些对历史一无所知，而认为只要用人类的普遍理性就能制定出一部完美无缺的法典的理念。因为一个人必得彻底通晓历史材料的确切涵义，才能将其当作一种工具，运用自如地借以阐释新的形式。

2.挖掘存在于即存法律中的基本原则。萨维尼将法律视做一门系统的学科体系，并赋予它以顽强的生命力。而法学家的责任则在于对这些公理进行厘别和区辨，从中推导出存在于一切法律概念和规则间的内在联系及其确切的亲和程度。当然，萨维尼也没有忽视法律的外在表达形式即语言问题，他认为现在的德语还不能准确地表达一些法律词汇的含义。但他同时又肯定了人类心智的威力无穷。在萨维尼看来，发展出一套精确严谨的法律语言也是法学家们不可推卸的责任。

总的来看，萨维尼认为应该加强对法律史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。“我们法律的三个主要分支即源此而来”(第87页)。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究课题。这样的研究表现在他的《中世纪罗马法史》以及《当代罗马法体系》之中。

【延伸阅读】

许章润主编:《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。

［美］罗斯科·庞德著:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。

【精彩片段】

首先，我们揆诸历史，在诸较为优秀的国族中，法律自身究竟是如何产生、发展的；这一问题——可能是一个恰当或必要的问题，或者，恰恰相反，是一个在此容易遭受指责的问题，——循此进路探寻，可谓至为恰当。

在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制(constitution)。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。

诸国族的这些使得自己个别化的独特的秉性，是如何产生、形成的——这是一个无以历史地回答的问题。晚近以来，为人们所信受的流行的观点是，一切生命首先均为一种动物的生活，逐渐进化至一种较好的状态，最终臻达其现在所达到的水准。我们姑将这一理论弃置不论，而将精力仅仅局限于历史上可信的最早期的法律状况这一事实问题。我们应当尽力揭示此一阶段确切有据的一般特征，在此阶段，法律以及语言，存在于民族意识(consciouseness of the people)之中。

……究竟是什么表现和型塑了法律呢?在我们的时代，它表现为书面和口头相传的规则。不过，此种表达和确定形式以一种高度的抽象为预设的前提，因而，在上述之早期历史中无实际存在之可能。相反，我们发现，在产生了权利义务或已将权利义务两相厘别之处，却普遍采用了具有象征意味的法规(acts)，而正是其确定与明晰，保证了法律具有确定的外在形式；法律的庄严和权威，恰与法律关系本身的重要性相称。凡此前已述及，均为该阶段的特性所在。在适用此类具有确定形式的法规中，除了古代意大利人拥有可能源于其城邦法规(city constitutions)，而具备更具确定性和规则性的形式外，德语诸族与古代意大利人颇相契合。这些具有确定形式的法规或可被视为此一阶段法律的真正内在语法。

而且，此种法律与民族的存在和性格(being and character of the people)的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。这里，再一次地，法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性(nationality)的丧失而消亡。但是，这种内在的进步趋向，即便在高度文明的时代，也为讨论设置了极大的困难。上文业已指出，民族的共同意识(the common consciouseness of the people)乃是法律的特定居所。例如，在罗马法中，很容易看出体现于诸如婚姻、财产等等法律设置的一般定义中反映民族意识的基本内容。但是，如若关涉其浩繁细节，而对此我们仅有的不过是《学说汇纂》中存留的蛛丝马迹，则大家均会认为由此探寻民族意识之不可能。

这一困难将我们引入关于法律生成和发展的一个新的视角。随着文明的进步，民族的演进路向也越来越清晰明白、极具个性，那些否则或可仍为共同保有之物，却成为特定阶级的相宜佩饰。如今，法学家们越来越成为一个特殊的阶层；法律完善了这一阶层的语言，使其持取科学的方向，正如法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家，法学家因而在此领域代表着社会。法律因为具有双重生命，自兹更具人为色彩，也更为复杂。首先，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分；其次，法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。所有后继的各种现象，均可由法律的这两种存在形式间的依存合作关系而获得解释。现在或可理解，凡此浩繁纷纭的全部法律是如何起源于有机的过程，而无任何专断意志或用心存乎其间。为了简明起见，技术地说，我们将法律与民族的一般存在间的这种联系称为“政治因素”(the political element)，而将法律的独特的科学性的存在(scientific existence)称为“技术因素”(第7～10页)。

【名言佳句】

法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性(nationality)的丧失而消亡。(第9页)

法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。(第11页)

(刘长跃)

【注释】

[1]参见何勤华著:《西方法学史》，中国政法大学出版社2003年版，第243页。