18.穗积陈重:《法律进化论》
【推荐版本】
本书最早的中译本是由上海商务印书馆作为“政法名著”丛书之一于1929年、1930年和1934年先后翻译出版的(第一册由黄尊三翻译，第二册由萨孟武、陶汇曾翻译，分别于1929年和1930年单行出版；第三册由易家铖译出，与前两册合订为一册，于1934年出版)。但因出版年代久远距今已逾半个多世纪，不能适应今天研究阅读的需要。因此推荐版本为王健教授校勘的版本:
［日］穗积陈重著:《法律进化论》，黄尊三、萨孟武、陶汇曾、易家铖译，王健校，中国政法大学出版社1997年版，本篇所引均为此版本。
【背景介绍】
穗积陈重(1855～1926)，出生于四国伊予的宇和岛藩。先入藩校名伦馆学习，内容涉及汉学、国学(日本文化)、英语、算术和柔道等。1870年，它作为大学南校贡进生被选入东京，次年1月入学。1874年，开成学校开设了英吉利法学科，穗积陈重等9人作为法科学生入学。1876年8月，穗积陈重转道美国赴英国留学，10月进入伦敦大学。1879年毕业后，转入德国柏林大学学习，其领域涉及法理学、民法和立法论等。1881年6月，穗积陈重回国，入东京大学法学部担任讲师，并在日本历史上第一次开设了“法理学”课程。次年2月，穗积陈重升任教授兼法学部长。在此期间，他作为延期派成员参加了“民法典论争”，旧民法被否定后，他又参加了明治民法的制定，并发表了众多的研究成果。1912年，穗积陈重辞去了东京大学法学部教授的职务，成为东京大学名誉教授，回归故乡。1915年，被授予男爵称号。1916年，成为枢密院顾问官。1917年任日本学术界最高地位的学士院院长。1925年出任枢密院议长。1926年4月去世。[1]
穗积陈重是日本近代法律文化的主要奠基人，他的贡献是多方面的。[2]
首先，他创造了日本汉字“法理学”一词与法理学这一学科。
其次，倡导和传播了资产阶级的法学观。第一，提出了不仅要确认公民在公法上的权利，也要维护他们在私法上的各种权利，传播、培育、保护这种权利意识，是法学家的历史使命；第二，在家族法方面，强调一夫一妻、合意婚(婚姻自由)、夫妻男女平等、离婚自由、财产继承平等等，提倡妇女参加社会活动、提高妇女的文化自由和权利的重要保障形式；第三，通过《法典论》一书，系统阐述了法律是公民的自由和权利的重要保障形式。
再次，系统地提出了法律进化论的思想。1884年，穗积陈重指出，世界上的法律制度，一般可以分为五大家族(法系):印度法系、支那法系(中华法系)、回回法系(伊斯兰法系)、英国法系和罗马法系(大陆法系)。这五大法系家族互相竞争、彼此消长，内中的规则是优胜劣汰。这方面最典型的例子是支那法系的解体。他认为，处于劣势地位的法族，如果不思进取，不搞改革或改良，那么，必然会被历史所淘汰。
最后，穗积陈重积极参与了明治民法典的编纂工作。1893年，日本在否定了旧民法之后，成立了法典调查会。该调查会由伊藤博文担任总裁，穗积陈重、富井政章和梅谦次郎任会员，而其核心人物无疑是穗积陈重。他在《法典论》中提出的法律是公民权利的保障形式的思想，他关于婚姻家庭进化的观点，他对日本习惯法的尊重态度，都深深地影响了民法典的体系、原则和具体内容。
【内容精要】
《法律进化论》是穗积陈重晚年的作品，全书共分三册。第一、二册出版于穗积陈重生前(1924年)，第三册是他去世后由其亲属和朋友整理后面世的(1927年)。原书的框架结构为第一册:总论，第一部:法原论，上卷:原形论前篇，第一编无形法。第二册:上卷:原形论后篇，第二编成形法，第三编法之认识。第三册:中卷:原质论前篇，总论，第一编信仰规范论。
第一编无形法。穗积陈重认为“无法形之法，谓之无形法”(《法律进化论》第一章绪论，以下引用本书只注章节)。他指出，虽然，现代社会的法律都是有形法(公布)的法律，而且这种法律便于知道，便于执行。但法律并不是必须具有形体而后才能发生的，“在国家初期，关于法律事项，民信即法，始于刑罚争讼，后世普通法律事项，神、君主、僧长、族长、家长等权力者之意思，并祖先以来之习惯，有绝对的服从强制力。盖当时法权虽存，法规未现，法者，仅于潜势力状态之下而存在者也。”(第一章绪论)因此，法律的进化，是一个无形法向有形法发展的过程。
在指出无形法的定义、有形法起源于无形法这一规律之后，穗积陈重对无形法的种类、表现、特征以及演化过程等作了分析。如前所述，在穗积看来，人类的法律的演进是一个从无形法向有形法转变的过程。而这一过程“实亘数百千载之长期”，因而仅就无形法而言，其本身也经历了三种形式，它们分别是潜势法、规范法和记忆法。
首先是所谓潜势法，“即指为人民公的行为之基础之社会力，虽有发动之可能性，然仍伏于法之主体中，尚未形成法规之体裁者也”。
其次是规范法，这一阶段原有的潜势法开始以一定形式显现出来。具体而言，民意法经民众宣言而成为习惯法，神意法经由预言者、僧侣、巫祝的神意感通而成为启示，君意法则经由君主任命之裁判官宣言而成为裁判例，或是直接经由宣告成为诏令、命令。这样一种依法见或宣言而形成的规范就成为规范法，穗积称此为“法的第二次发见”。规范法的效力同样来自于人民畏于民意、神意与君意，但简而言之，其都是社会力的一种表现形式。
最后是记忆法，乃是未有文字或虽有文字而未普及以及少数人垄断法的知识时的表现形式。它通过长老、祭司的记忆、口传记诵(有时表现为诗歌、谚语等)，使先例、典故、习惯等无形法得以代代相传。在穗积看来，记忆法得以产生的原因有二:一是文字尚未产生或者虽有文字还未普及；二是在人类早期，法律知识往往为僧侣贵族的特殊民级或法曹家之有世袭官职者所独占，这也就是我们常说的秘密法阶段。而为了防止人民知悉法律以至于危及本阶级的利益，他们往往不愿意将法律付诸文字而为人民所知晓。
虽然记忆法等无形法有如上的好处，但是由于人类脑力的限制，这些法律单靠统治者的记忆难以保存继续经久不磨。为此，统治者采取了种种办法以使无形法易于记忆。这些方法从大的方面可分为两类:一是就记忆的主体而言，不再单单依靠个人的力量，而是将之委以特殊的团体。这也就形成了古代专门的法律知识集团，他们父子祖孙，兄弟同僚，互相传习，使得无形法得以永远继续传承。二是就记忆的客体而言，将这些原始的习惯法做成韵文便于记诵。“整其音调，正其声律，庄重其语态，平明其意义，唱之于口而印之于脑，因之法规得为长年之保存。”(第四章第一节)所以原始的法规，往往表现为格言、俚谚、诗歌等。具体而言，主要包括句体法、诗体法、韵文法三种形态。
第二编是成形法。穗积陈重认为，随着人类文明的进步，法也从主观无形转变为客观有形，即成形法。穗积陈重指出，人类社会各阶段，成形法曾表现为多种形态。首先出现的是绘画法，即“以图画形法规晓喻人民”(将法的内容绘于柱子、墙壁和宫门等，如中国太古之象刑)。其原因在于当时文字尚未发明或即使发明还尚未通行，因此，对于不识字的人民采用此方法最为有效。随着文字的发明普及与民权的发达，文字法(将法律铸于鼎、盂等器皿或刻于木板、竹片上)逐渐取代了绘画法，如中国春秋战国时期子产铸刑鼎、邓析刻竹简等。
第三编为法之认识。在对无形法向成形法发展之进化、表现及其特征等作了分析之后，穗积陈重进一步就人们对法的认识之进化过程展开了论述。他指出:“在潜势法之时代，人民不能预先知法，故关于法的知识之问题，实发生于规范法时代。然进至规范法时代以后，其在无形法时期，法的知识为特权阶级所专有，仅有秘密法。至民主的社会，则有习惯法而谚语体之公知法。其在成形法时代发期，法则分为秘密法、训令法及公知法三种。”由秘密法向公知法的进化虽因民族和地域而各有不同，但大体而言，其先后经历了四个时期。
首先是所谓“绝对不知法的知识之潜势法时代”，如前所述，这一时期的法律表现为神意或君意。即使存在种种原始习惯，人民也无法意识到其为法规，当然更不可能有关于法的知识。人民这时所遵循的仅仅是神意启示和祖宗习惯，也无所谓法律的秘密与公布。
其次是“禁止民众知法之秘密法时代”，与之相对应的是规范法时期。这一时期虽然已经出现了法的知识，但是此时的法律为治理人民的工具，统治者是否将法律公布完全由一己决定。从世界上大多数地区来看，这一时期的法律往往以秘密为原则而以公示为例外。在穗积看来，之所以出现秘密法的原因有三，即权力之维持、利益之获得、专制之政策。
第三时期介于秘密法和公布法之间，穗积称之为“官吏之颁布法时代”。这一时期，国家机关逐渐完备，法律已经成为了日常政务的准则。虽然这时人民依然是受动的客体并无条件服从于官吏发布的命令，但法令已不再处于严格的秘密状态。随后，穗积以中国的明清律例为例，说明当时的法律为使人民遵守法律而将法律予以公刊，因此已接近于公布法。
第四时期为“公布法时代”，这一时期虽尚未确立“法非经公布不生效力”的原则，但凡制定新法皆以成文法公布于人民，其目的在于使人民知悉法律。但穗积同时又指出，这里的“告知”实际只就立法者而言，因为近世以来立法的范围越来越宽泛，而人民的迁徙也愈加频繁，任何人要想知悉所有的法律都是不可能的。因此，所谓公布事实上在于使一般人民获得随时知悉法律的可能性。至于公布法的原因，穗积将之归纳为三个方面:一是文字的普及；二是善政之施行，为体现爱民之心，统治者开始公布法律，以使百姓能够趋利避害而不至于遭受不法官吏的枉法裁判；三是民权之发达，从古希腊的梭伦立法到英国的大宪章，人民权利在西方日渐发达，法律不仅仅拘束人民还同时拘束立法者，于是法律的公布成为人民监督统治者之必需。
第四编是信仰规范篇。穗积陈重指出，他研究法律的进化，是分两步走的。一是探讨法源论，二是研究法势论。前者又分为原形论、原质论和原力论三部分。法势论又分为发达论、继受论和统一论三部分。法原论中的原形论已如上述(即从无形法向成形法的进化)，原质论则主要阐述法的原质之信仰规范、德义规范和习俗规范之三大统治力，而顺次论述其法(律)化。而信仰规范中，最重要的便是“太朴”(其他两项为“祭祖”和“图腾”，但穗积陈重因去世而没有能够作出论述)。
按照穗积陈重的解释，禁忌(Taboo)者，为接触神圣或污秽之事物之禁忌，犯之必蒙灾害，由此信念而生之习俗也(第四编第一章)。穗积陈重认为，这种为低级文化民族间所存之普遍现象，所有民族，皆一度经历禁忌之习俗，始惯于有规律之社会生活，穗积陈重指出，禁忌之俗，始于现今之“坡利内西”群岛、“美拉尼西”群岛，不仅在太平洋诸岛中最为盛行，而且在印度、非洲、美洲及其他世界各方面，有此习俗之民族也颇多。
在对禁忌的含义和起源作了解释以后，穗积陈重又对禁忌的种类、它的成立和设定、它的分化，以及禁忌与法律、宗教、主权(其实是君权)、婚姻、刑法，禁忌的作用等问题作了深入细致的说明。
通过对上述四个方面的详细论述，穗积陈重揭示了法律进化论的内涵与本质，以及其若干规律，即“法律进化论者，法之时观也。法现象有静状与动势两种，究其静状之原理者为法律静学，究其动势之原理为法律动学。法律进化论，属于法律动学，与法以纵的观察，此非一时的现象。换言之，一定时期之法，非成于一旦，乃过去数十纪间社会的势力之积聚而成之者也”(自序)。但是，法的这种变迁“决非无秩序偶然的事件之连续，在此千态万状法现象之变迁中，必有普遍的通素；换言之，即以阐明法现象之时间推移之原理为其本领者也”(第一章序论)。应该承认，穗积陈重的这一观点已经揭示了法律发展进化中的部分规律。诚如日本神户大学教授松尾敬一指出的那样:穗积陈重在《法律进化论》中阐述的思想，其最终的目标是追求法律进化之顶点的民主主义和国际主义。因此，穗积陈重的成果，对现代法理学、法史学、法社会学和法人类学的发展都有重要的指导意义。[3]
【延伸阅读】
［美］霍贝尔:《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。
何勤华:《二十世纪日本法学》，商务印书馆2003年版。
【精彩片段】
绪论
法者力也，其元质为无形的，其力之活动，一如物理的“energy”之活动，得以公式、图解、数字或记号表示之。换言之，既能就法之无形之力，与以法形是也。兹之称为法形者，即指依视官得认识法力一定之活动记号也。当中国五帝时代，其用刑也，画象而示之于民，周代悬象形之法于阙(《周礼》，《晋书·刑法志》，《唐律疏议表》)，郑人、晋人铸刑书与鼎。印度人刻法于椰子之叶，汉谟拉比王，刻巴比伦法于石碑，建立太阳神殿之前，克拉的人雕土耳其之法与法庭壁上，罗马之十大官揭十二表法于公市；后世以法载之文书，布之官报者，要皆与法以形象者也。此于物理学之公式图解，其性质略同。
有法形之法，谓之有形法，无法形之法，谓之无形法。形有则易知，形无则难据，故欲法之社会统治力特别有效，使民遵依，必须先赋予法之外形，俾民知所趋避；然法非必先具形体而后发生者，在国家初期，关于法律事项，民信即法，始于刑罚争讼，后世普通法律事项，神、君主、僧长、族长、家长等权力者之意思，并祖先以来之习惯，有绝对的服从强制力。盖当时法权虽存，法规未现，法者，仅于潜势力状态之下而存在者也。国家稍就发展，由先例之积累，归纳抽象的泛则，或依君主、高僧、其他权力之创意，新定行为之准则，用声律成句，以便口传记诵，可谓已有法规，然尚未得谓之有形法。其后人文大启，或画法规于形象，或载之于文书，始可谓有形法。法规者，如关于祭祀、军事、贡租、刑罚、诉讼、亲权、婚姻、承继、占有等，法律事项之社会力一定之作用之谓也；而法形者，表示其社会力作用之方向、分量、之形象之谓也。法之有文书，与寒暑表之于热，权衡之于重力同。热非因有寒暑表而始存，重力非因有衡器而始生。法之社会力，于法规未出，法形未生以前，即已存在；故法即具有实质形态之二素，然后以文章载之为法规，以逻辑的排列之为条规，或附条号于各法规，或汇类编纂之，至成为法典。要之，法者，实亘数百千载之长期，经几多之进化，决非自始即具形体而产生者也。
潜势法
法律之起源，同于国家，故可谓有国家必有法律；但不能谓有国家必有成文法。国家虽在其原始期，其独立政治团体之凝聚力之中心，即已存在，即国家组织整备后，所称为统治权是也。然当时之统治权，非常狭小，其权力在使其团体组织成员之绝对服从:内则维持治安，而非团体之分崩；外则抵御寇敌，以免团体之灭亡而已，不如文化国有整齐之政治组织。所谓整齐之政治组织，即以元首总揽立法、行政、司法三大权，设特种机关，分掌政务之政治组织是也。原始的主权，有祭祖权及统帅权。《春秋五代传》所谓“国之大事，在祀与戎”，即指此也。在由一种族而成之单成体之国家，其同一神灵之信仰，为其凝聚力之中心，惟在威武服从。此时为大元帅有兵马最高统治权者，即为掌握统治权者。于此时代，如行政事项，除直接关于祭祖军事外，概放任于各种族之习惯的自治，唯征税事务，为中央政府物资的维持必要事项，则仍吸收于统治权之中。
如司法事项，在原始国家，除治渎神、大逆、谋反等直接危害团体基础之犯罪外，一切放任于各个人或各部落之自卫。杀伤则以复仇反害制裁之。其赔偿额，除协议外，大抵已习惯偿付，倘有争议，得请长老、僧侣等社会之权力者裁断之。其后国权渐次伸张，国家之机关稍为整备，听讼断狱之权，然后收归中央政府。司法权者，决非自始即为统治权之必要成分，惟于统帅权之关系下，执兵马最高权之元首，得以武断的裁决争议，以强制的制裁力而执行之；且为维持治安，干涉人民之争议，故司法权至被吸收于统治权之中，而为其构成分子。
然独至立法权，在近世国家，均视为统治权之构成成分中之最重要者。在国家发展之初期，统治权之观念中，无所谓立法权。原文化低级之国家，从无所谓作法之观念，以法乃可发见而非可制作者，故当时亦无所谓立法者。法之发见者，北欧古法称为Rechtsfinder。而此法律发见者，非必为其元首，即精通其民族之传说、惯习、先例、仪式等之长老、诗人，或为神意启示机关之祭司、僧侣、巫女是也。此辈均为其社会之权力者，于司法权收归元首后，为统治权之司法机关而行裁判；或为元首之顾问，而参与裁判，以发见既存法为其职分。但因社会之变迁，及其他事由而发生新事实，名为解释即存法为其职分。但因社会之变迁，及其他事由而发生新事实时，名为解释既存法，实多创新先例，与后世法曹，以解释适用既存法为名，事实上设立新原则者，正复相类。故在此时代，无所谓意识的作法之事，法者，存于民意、君意或神意，即尚在潜势状态，不至形成法规，迨或事件发生，每发见而为现势力，依之裁决争讼，处分事件。
兹之所谓潜势法者，即指为人民公的行为之基础之社会力，虽有发动之可能性，然仍伏于法之主体中，尚未形成法规之体裁者也。在国家初期，人民唯从其所属团体之常习，以营共同生活，遇有神意启示或元首命令，不可不绝对服从之；此种服从心理即所谓广泛之公共的义务感是也。故于此时代，若欲强求法规，渺不可得；所能得者，仅有不可不绝对服从之民意、神意、君意而已。
法之原始状态，即为人民之公的行为之基础，而在潜势力状态之社会力，一如上述；而此潜势力状态之社会力，主观的为公共心、信仰、服从，客观的为习惯、神威、君权、命令，故潜势法可三分之为民意法、神意法、君意法。(第7～10页)
【名言佳句】
法律进化论者，法之时观也。法现象有静状与动势两种，究其静状之原理者为法律静学，究其动势之原理为法律动学。法律进化论，属于法律动学，与法以纵的观察，此非一时的现象。换言之，一定时期之法，非成于一旦，乃过去数十纪间社会的势力之积聚而成之者也。(自序)
要之，法律之进化，为社会力之自觉史。当法在潜势状态之时，人民尚不能觉察其由各自团结之力，而拘束自己，其状犹夜行于黑暗之中也。及乎规范法既已发生，则法之知识，乃存于治者，人民虽知有羁自己之准则，而不能见其形态，其状犹东方渐白，将近于晓也。至成形法公布时代，则如潮曦破晓，而升东天，个人仰而浴于阳光，俯而顾及己影矣。(第275页)
(于 明)
【注释】
[1]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第358页。
[2]何勤华:《二十世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第54～56页。
[3]何勤华:《二十世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第61页。
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