《法律发达史》

20.莫里斯:《法律发达史》

【推荐版本】

［美］莫理斯著:《法律发达史》，王学文译，商务印书馆1939年版。

［美］莫理斯著:《法律发达史》，王学文译，中国政法大学出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

莫理斯所著《法律发达史》(An Introduction to History of the Development of Law)一书于1909年在美国出版，民国时期由王学文翻译引进我国。该书是依据著者在乔治敦大学(Georgetown University)针对即将成为议员的人士所作的讲座的讲稿而成。

莫理斯(Martin Ferdinand Morris)，美国联邦法院哥伦比亚区上诉法院法官。1834年12月出生于爱尔兰一个传统的天主教家庭，后移民美国。1854年毕业于美国乔治敦大学法学专业，其后进入一教会牧师培训机构，一度试图成为一名专职的牧师。父亲去世以后，为照顾家庭开始从事律师工作，先后有30年之久，期间从1876年开始担任乔治敦大学法学教授直至逝世。1893年，由于其在有关联邦法院和地方法院设置的立法活动中的卓越表现，被当时的克利夫兰总统任命，经国会通过为美国哥伦比亚特区联邦上诉法院首任法官，直至1905年退休。

莫理斯一生从事法律实务工作，然而这并没有妨碍他在学术上的广泛发展，其研究范围涉及科学、文学、艺术各个方面，且毕生致力于法学教育事业，是美国乔治敦大学法学院的奠基人之一。主要代表著作有《宪政与公民自由发展史》(Lectures on the History of the Development of Constitutional and Civil Liberty)等，同时还有大量的专题论文和演说词。^[1]

《法律发达史》于1939年由长沙商务印书馆第一次出版，2003年由姚秀兰点校，中国政法大学出版社再版。

在近现代西方文明的构建中，法律的文明是不可缺少的重要组成部分。因此要了解西方社会发展的历程，从了解其法律进化的过程入手，也不失为一个好的途径。莫理斯的《法律发达史》就是从寻找法律的源头开始，重点讲述了西方法律发展的主要进程。尤其对罗马法系和英美法系的对立和竞合做了详细的探讨。这主要是因为，作者认为，在近代，美国法的发展是在追寻罗马法的发展的足迹。当然，在本书中莫理斯也提及了古代东方法的演化过程，其目的则是为了用史实告诉我们法律的起源、性质及与自然法的关系。

由于莫理斯作为天主教徒的特殊身份以及当时他所处的时代背景，他不可避免地在本书中表达出有些有失偏颇的观点。最明显的就是他把法律归结为是上帝创造的，认为“人类的‘创造者’是一切法律的源泉”。这显然是主观唯心主义的一种表现。但是同时，作者也清楚地讲述了宗教在西方法学发展史上的重要作用，使我们对教会法体系在西方法律发展过程中所占的地位有了一个客观的认识。

莫理斯的《法律发达史》一书的发表，对我国的法制建设和法学研究均具有较强的借鉴意义:首先，中国法制在近代化的过程中，即从清末修律开始，主要走的还是西化的道路。因此，莫理斯有关西方法律演化过程的论述以及推崇复兴罗马法的观点，其现实意义还是相当明显的。其次，通过阅读本书，我们还可以清晰的感受到英美国家法律工作者独特的思维方式和工作方法。作者对本书的论述是通过比较的方法，客观地把西方法律发展的脉络显现在读者的面前。不同文化背景出身的人往往会对同一史实有不同的见解，我们需要了解当事国的人们对该国历史发展的独特见解，以做到客观、公允。

【内容精要】

本书名为《法律发达史》，顾名思义是叙述法律产生发展的历史过程。但是莫理斯对于这一历史过程并不是一味的进行讲述，而是将比较的方法运用于其中，通过比较更好地展现出法律发展的脉络。因此，本书不再单纯是一部关于法律史的，也可以说是一部法理学或比较法的著作。

莫理斯从不同的角度，用不同的方式来讲述法律发达史，目的在于表达他对于法律的看法。在本书的第一章，他就开门见山地指出了法律的起源、性质以及与自然法的关系。

法律是民族精神的体现。一国人民最优秀的思想可以从其制定的法律中看到，因为人民的日常生活最能在其风俗习惯中反映出来，而风俗习惯又构成了人民日常处理的法律。

自然法也即人类的“创造者”是一切法律的源泉。自然法就是创物者命令人类生存在地球上的时候，同时赋予人类的原始法。后来，像创世纪里说的河流一样，从伊甸园里流出来，滋润着洪水以前的地球，并进而分为四大派:道德法、教会法、国内法和国际法，但是自然法仍为它们共同的起源。值得注意的是，莫理斯在此强调了自然法和人为法的关系，把自然法的重要性提到了很高的位置。其一，他把自然法和人为法看成是第一性和第二性的关系。自然法是客观存在的，人为法是对自然法的反映。认为从自然法或可称之为神法的里面产生了人类一切的权利和义务，视之为第一权利和第一义务；而人为法的功用仅能规定权利和义务，是第二权利和第二义务。其二，著者认为创物者所给予人类意志的自由是一切人类绝对权利的唯一来源。因此必须承认一切人为法不过是神法即自然法的补充。其三，著者还认为人为法唯一最大的目的在于使神法发生效力，担保人们去行使权利，要求人们去履行义务。由此得出的结论便是，一切实体法都是神法，一切公正的人为法，则不过是一种规则而已。因为上帝命令人们根据各种不同的环境从事组织社会，使基本的原则发生效力。

法律之存在是与人类同时代的，是一种客观存在的规律。我们根据遗传下来的记载总可以发现在各时代及各种环境下的人生息于社会中，遵守着某种规律以调整其行为和处理其事务，而这些规律是多少具有固定性的，人们虽然往往对若干规定加以反对，但是却不能不承认其具有拘束的效力。

法律有着民族性的特点，它的内容随各地方制度的不同而有所不同。莫理斯指出，自然法是神的训诫，是关于人之权利义务的规定，存在于默示法中，即在人们心里的自然规律中，在阿利安文化的基本原则中。但是就算各个民族用一种方式表现出来，而且用一种方法企图使其实施，但其内容随各地方制度而有所不同。就“不可杀人”这个训诫来说，在世界各个国家的法典或道德法中都有此规定，而施行的方法也往往是死刑，但因各处地方制度的不同仍有差异。有的用绞的方法，有的则用刀斩的方法。其实，总结莫理斯在这一章中的观点就是，法律既有人类的共同性又有民族的差异性。

从本书的结构来看，莫理斯用了随后的九个章节的篇幅分别考察了古代东方国家，以色列、巴比伦、腓列基、埃及、印度、古希腊、罗马，人类法的早期发展形态以及中世纪西欧诸国的法律发展状况。而这些考察正是对本书第一章所提出的法律的起源、性质及与自然法的关系的论证。这种逐步演绎的方法也是本书的一个特色。

在对不同国家的法律发展状况的考察中，莫理斯又将其分为两个部分。第一部分，以考察人类法的早期发展形态为目的，基本上按照时间的顺序，对古代东方国家及古希腊和罗马的法律沿袭情况进行了说明。但是，也有例外，比如莫理斯将摩西法先于巴比伦法。众所周知，巴比伦是地球上人类生存和人类文化发达最早的地带，而一种开化的社会是不能没有相当的法律制度的。莫理斯把摩西法制放在考察对象的第一位，处于两方面的考虑。其一在于他对自然法的重视。他评价摩西法为“世界上第一部对于我们有重要性的国内法法典，并且是第一部具有成文体裁的自然法法典”(第16页)；认为在摩西法制中，十诫构成了所称谓的默示法，亦即自然法，而其余部分则是使这些基本的法律发生效力罢了。其二在于摩西法对后世的影响。它的伟大原则就是我们今日法律的基础。第二部分，主要是以罗马民法的演变以及分别与条顿民族封建法、英美普通法的冲突与融合为主。在这一部分的考察中，可以明显的感受到莫理斯对于罗马法的推崇。他认为美国宪法中一切的优点都是得自罗马、雅典及犹太，美国的法律都是由它们递嬗而来。

莫理斯的考察，始终围绕着法律是具有共性的且是移植进化的，但同时要注意与本民族的实际相结合这样的观点而展开的。莫理斯用了大量的篇幅比较了古代东方国家法律制度的异同及对后世的影响，就是为了说明他的这一见解。

莫理斯对于古希腊法和罗马法所作的考察篇幅显然是最多的。这是因为此两种法律制度在西方法律史中的显著地位，以及对于近现代西方法律所产生的重要的影响。

在对于古希腊法的讨论中，莫理斯首先就表明了古希腊法就是间接地从腓列基和埃及获得了它们法学上的要素，即使在后来强盛的雅典城邦和斯巴达城邦中也可明显的看到。其次莫理斯对于雅典的梭伦立法给予了很高的评价。他认为正是梭伦立法的精神对后世产生了极大的影响。例如，梭伦对于国民大会的设置，并赋予国民大会一切立法上、行政上及司法上的最后决定权，使雅典成为一个民主的国家。这种司法的民主制度为后世法律所继承。他在文中指出“在整部法律史中再也没有什么人能够比梭伦更伟大的了”(第106页)。

接着，在对罗马法的论述中，同样也在继承和创新两方面作了考察。在继承方面，罗马对于“兵员民会”的规定就是对梭伦国民大会的继承发展；罗马著名的十二铜表法也是对希腊雅典梭伦立法的吸收和借鉴。在创新方面，罗马法对于民法方面的规定，已达到了相当完美的程度，即使后来的法律也不能对它做实质上的修改。

总的来说，莫理斯对于古希腊法和罗马法的考察，主要集中在法律渊源的考察。古希腊法的渊源主要来自于:习惯法、国民大会的议案及元老院的决议；罗马法的法律渊源主要来自:习惯法、“兵员民会之决议”、“元老院之决议”、裁判官之告示及罗马法学家之注释。

最后，是对罗马法与普通法的冲突和融合状况进行考察，在这里，莫理斯除了证明法律是进化的而不是创造的之外，他还极力向我们证明罗马民法的优越性。他作为美国上诉法院的法官，对于美国的法律制度自然是极其推崇的。而同时，他也提出美国每年或每两年约有五十个立法团体从事制定法律的工作。除了弥补其缺点以外究竟有什么意义呢?这不过是因为普通法太简陋了，不能适应现代文化之需要，因此应该制定法律以弥补其缺陷。150年间在美国所制定一切良好的法律——并且也有许多简劣的法律——大都是从废除封建时代的规则和陋俗而恢复到罗马法的原则，有时甚至还回到罗马法的字句上面去。因此，从他认为衡平法即罗马法在美国法制中凌驾于普通法之上，以及美国宪法的一切优点都来自于罗马法等诸多观点之中，我们不难看出他对罗马法的偏爱。这种偏爱恰恰反映了莫理斯的另一个重要的观点，那就是法律是自由的保障。他认为“真正的自由是法律……所谓自由就是法律所规定的自由”(第257页)，而罗马法正是一种自由人民的产物，因此恰恰就是他所认为的是保障自由的优秀的法律。相反，日耳曼人的封建统治是专制的，没有自由的，也就是没有法律的。自由与武力不可两立。“在兵器响声中法律便无声了”。它剥夺了人们许多应有的权利，应该被自由、公正的罗马民法替代。因此，在封建的普通法和罗马法竞争中，罗马法始终是最终的胜利者。而在普通法与衡平法发生冲突的时候，莫理斯认为根据普通法，许多救济方法不能在普通法中找到，因此不能达到获得公平的目的。相反在罗马法中总能找到请求施行的救济的方法，因此就用衡平法这个名称来实施救济方法。同时莫理斯还提到“……可以看出‘衡平’这个名称和‘公平’系属同义……”(第230页)亦表达了作者对于公平之法律替代不公平之法律的强烈要求。莫理斯认为法律必须追求自由和公平，是人类人为法追求的共同价值目标，这也就是法律共同性的最好体现。

【延伸阅读】

何勤华、王立民主编:《法律史研究》(第一辑)，中国方正出版社2004年版。

［美］孟罗·斯密著:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社2003年版。

【精彩片段】

法律的起源和性质与自然法

法律史是我们民族的历史和民族之经验的具体表现，又为民族之智慧及其对于智慧之需要的最正确的纪念品。

在这个地球上我们可以完全断定，任何人类社会的组织，任何简陋的部落或民族，任何野蛮的人群，多少都没有不受到某种公认之法则的约束。不论我们是否承认那流行的——但是毫无根据而且无理性的进化学说，以为文化是从未开化递演出来，以为开化是从野蛮蜕进出来，而这野蛮人的生活又是从一种上古的人猿进化出来的。或者不论我们是否采纳较合理而为一切历史趋势所拥护的学说，以为未开化与野蛮的状态不过是原始文化的过程。我们根据遗传下来的记载总可以发现在各时代及各种环境下的人都生息于社会中，遵守着某种规律以调整其行为和处理其事务，而这些规律是多少具有固定性的，人们虽然往往对若干规定加以反对，但是却不能不承认其具有拘束的效力。

对于来自外界而且具有拘束效力的法律之存在的承认是人类固有的天性，而且是人类的一种需要。这就是等于说人类社会之存在是靠着上层权力所规定的法律。从我们现在的立场来看，最终的存在是个人之存在，并且一切真正的哲学都承认社会是为个人而存在，并非个人为社会而生存的。但是个人企图在社会中生存也是真正的，因此他在许多事情中必须使他一直受着社会的支配。社会如无法律既不能存在，则据必然的推断，法律之存在是与人类同时代的。因此人类的“创造者”就是一切法律的源泉。不但神法如此，就是一切公正的人为法亦是如此。一切人为法的认许是从“创造者”得到的，所以若不提到“创造者”，则人为法的存在就无所根据。因为没有“创造者”的认许和他对于人类社会的安置，人人权利既然平等，而且仅在其良心的判断中对其行为负其责任，这就是说仅在“创造者”的裁判下负担责任，那么人类便没有为其同辈或其后世指定法律的权力了。(第1～3页)

罗马法与普通法的关系

罗马民法与条顿民族之普通法间的竞争

在条顿族的封建主义及罗马人的文明间的竞争——在野蛮人之简陋风俗和罗马法学间的竞争，在少数之专制军阀和追求自由而奋斗的人民间的竞争，于欧洲大陆上继续了一千四百多年。这个同一的竞争也横行于欧洲，从维斯杜拉(Vistula)到加的斯(Cadiz)之间，到处都遇到相同的变迁和得到相同的最后的结果。在欧洲历史中“自由”和“罗马法”是同一意义的，正如“封建主义”与“专制”的意义相同一样。在封建的诸侯方面都是无知无学的，当时所有的教育都属于人民和拥护人民之教会的一方面。封建阶级除了查理曼以外从未产生过一个学者或政治家。其实查理曼似乎是属于高卢或为高卢与罗马的混合种。至于封建制度能够得到威廉布拉克斯同和他同流人物这样的夸奖倒不足为奇，因为当时封建主义的精神在英国是很流行的。在今日我们却能够更多地体会到这个制度的特质和其所生的结果以及封建主义和罗马文化间之竞争的性质。(第200页)

罗马法与美国法

在法律历史上还有一种发展应予注意。这种发展美国的自由实依赖之，在某几方面说，更是一种最大的进步。这就是政权的三分性，以及关于司法独立的创设。……关于此学说之发源也许不难回溯到罗马共和国时代。因为当时由兵员民会(Comitia Centuriata)及元老院(Senate)制定法律，而由执政官(Consuls)实施之。至裁判官(Praetors)则对在人民日常往来事件中执行法律。我们也许更可进一步的推溯到——雅典的共和国，即由昔时最伟大的政府机关，阿利俄巴格高等法院(High Court of the Areopagus)来审理司法事件。我们姑且不论其始源于何时，但这仍是美国制度之创始者的光荣。因为它是第一个采用这个原则为政治的准则，而且又是第一个实行而获有实际效果的国家。美国人真是伟大的发明者。他们最伟大的发明仍以司法独立为最。认为司法与政权之其他两种，即立法及行政是平等的。司法独立是人民自由之最好的保障，对于今日法学上具有最大的贡献。这是使其他三大著名共和国，罗马、雅典以及犹太在法学上所有的最大努力于美国国内达到完满成熟的境域。

美国宪法中一切的优点都是得自罗马、雅典及犹太，美国的法律都是由它们递嬗而来。至于美国人民的祖宗——日耳曼族的野蛮人对于美国却没有什么贡献。就是关于自由的精神也不是从它们那里得来的，因为关于这种精神它们是常被人们所误视的。他们的自由就是没有法律。这是游牧民族即野蛮的印第安人以及阿剌伯人的自由。真正的自由是法律。换句话说，所谓自由就是法律所规定的自由。野蛮人本要保持他们的无法律，并想用封建制度来控制文化。但是基督教和罗马法却把野蛮民族后裔的美国人挽救了，使他们获到了他们的祖宗在法律发达的不稳定时期中所失掉了的自由和幸福。

最后，读者们要注意的，就是从极早时候便有一种不断的法律潮流流传，直到今日。法学最初发达于幼发拉底和尼罗河畔以及推罗和西顿的沿岸，即在较远之印度沿岸中的阿利安族同胞或且亦有好些贡献。在犹太、雅典以及罗马三大共和国的法典里更获得最高度的发展。美国的制度都是从它们那里得来的。在法律方面我们得自罗马的尤多。在罗马及雅典之立法事业的活动，现在正在美国重演着。如果我们能够利用这些国家的经验，我们就花些时间去研究法律发达的历史，并不算是白费的。(第254～258页)

【名言佳句】

自然法这个名词照我们已知的解释，就是创物者当他命令人类生存在地球上的时候，同时赋予人类的原始法。后来，像创世纪里说的河流一样，从伊甸园里流出来滋润着洪水以前的地球，并进而分为四大派:道德法、教会法、国内法和国际法。(第12页)

但是我们在哪里找到这种自然法呢?我可以毫无迟疑地答复是在默示法(Law of Revelation)中，即在人们心里的自然规律中，在阿利安文化的基本原则中。(第15页)

最优美的制度不是创造的而是进化的。(第85页)

在欧洲历史中“自由”和“罗马法”是同一意义的，正如“封建主义”与“专制”的意义相同一样。(第200页)

真正的自由是法律。换句话说，所谓自由就是法律所规定的自由。(第257页)

(顾　娜)

【注释】

[1]胡骏、刘君:《莫理斯〈法律发达史〉述评》，载何勤华、王立民主编:《法律史研究》(第一辑)，中国方正出版社2004年版。