法律程序对于维护主义的价值

25.拉德布鲁赫:《法学导论》

【推荐版本】

［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社2003年版。本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch，1878～1949年)，德国著名的法律思想家、政治活动家和人本主义者，是当代法律史上，尤其是法律思想史上举世公认的法学大师。他由哲学上的二元论出发所阐述的实证相对主义法律思想观念，不仅影响了一代德国法律工作者及众多青年人，且在世界范围内也产生了相当大的影响，并因此促成了一个新的法学流派即现代哲理法学派的产生与传播，拉德布鲁赫的法哲学被认为是德国乃至人类哲学和法律思想发展的一个环节或侧面，实际上也是人类法律思想的一种继续和发展。^[1]

拉德布鲁赫1878年出生在吕贝克的一个农民家庭，自幼受路德新教的熏陶。1898年他以“全优”的成绩从“凯特林中学”毕业。同年，为了满足他父亲的心愿，前往慕尼黑开始学习法律，他曾几次想改变学习方向，直到他遇到了现代刑法学的奠基人——F·V.李斯特，在慕尼黑学习法律一段时间后，他就去莱比锡学习法律，一年以后，他又去了柏林。1901年他学业告一段落，旋即回到他故乡的一个城镇实习，由于感到自己不是那种乐于从事法律实务的人，所以未等实习结束，就回到了柏林，投入到李斯特门下，攻读博士。当时以李斯特为中心形成的一个学术圈子对他产生了很大的影响。在他刚完成博士论文后，应李斯特圈内的代表人之一利恩塔尔教授之约，前往海德堡大学准备并顺利完成了大学教授资格的论文，题目是《刑事行为概念》，此举也注定了他早期法学思想与南德新康德主义的缘分。从1905年至1906年他以私人讲师身份讲授民事、刑事诉讼法；随后又讲授刑法、刑法改革和刑事政策。1908年他当选为海德堡市委员会的社会民主党成员；1910年他担任副教授，发表了《法学导论》。1914年，他被聘为柯尼斯堡大学副教授。1919年拉德布鲁赫担任基尔大学正教授，主讲刑法和法哲学；加入德国社会民主党。1922年和1923年两度出任司法部部长。1933年5月，因纳粹分子的排斥离开讲坛。1945年9月，重返讲坛，被任命为海德堡法学院院长，重组法学院。1948年，结束教学生涯。

拉德布鲁赫一生的著作颇丰，主要有:《法学导论》(1910年初版，1929年第7/8版，1952年第13版)、《法哲学》(1914年初版，1932年第2版)、《刑事法学的优雅》(1938年初版，1950年第2版)、《五分钟法哲学》(1945年)、《法律中的人》(1946年)，等等。

拉德布鲁赫的思想历程颇为复杂，甚至经历了一些重大的转变。他认为法律制度是由正义、功利和确定性三种制度构成，它们相互补充又相互冲突。而在一种法律制度的三种原则中，其比重也是相对的，无法科学地确定。在战前，拉德布鲁赫的基本倾向是这三种原则发生冲突时，法律确定性应占优先地位。^[2]

但是，二战结束之后，纳粹政权和法西斯的倒台促使他对自己的观点进行了反思，并对战前的法哲学理论作了重大的修改:其一，基本上放弃了相对主义的法哲学理论，认为法应具有绝对的价值准则，在法的正义原则和实在法发生冲突时，正义原则应占优先地位。第二，开始承认自然法思想，在他战后的论著中，他不仅使用了“自然法”用语，而且强调自然法并不仅仅是诸多法哲学理论中的一个学派，而且是一切实在法的正当化的根据。第三，在相对主义的法哲学理论中，拉德布鲁赫曾认为对各种学术观点和信仰必须宽容。纳粹政权的暴行促使他在战后提出了一个著名的法哲学命题:对不宽容者，宽容者也必须不宽容。第四，鉴于纳粹政权利用法实证主义的“法律就是法律”的理论为他们的不人道法律辩护的历史教训，拉德布鲁赫在战后批判了法实证主义，强调法的正义性，强调“法必须是良法”的观点。^[3]

《法学导论》是拉德布鲁赫除《法哲学》外最负有盛名、最有成果的一部著作。自1910年问世以来，被译成日文、俄文、西班牙文和波兰文等多国文字，一再被再版，至今，这本书已经发行了13版之多。本书正如考夫曼所言有两大特点:“其一，拉德布鲁赫独到的理论。他是最先发展了法哲学实质内容的法哲学家之一。其二，拉德布鲁赫颇令人称道的语言，在他的内心深处，不仅不为概念和抽象的思维所羁绊，而且还使既有的概念重新面对实际。”(原书考夫曼中译本序言第2页)拉德布鲁赫写作此书的目的，正如他在《法学导论》初版前言中所提到的，因为过去他本人作为一个未来的法律工作者喜欢读书但又没有合适的书，所以他要给正处于职业选择阶段的未来的法律工作者提供一部导论，一部人们有理由期待的导论:一部法律科学的理论。

【内容精要】

《法学导论》是以拉德布鲁赫在曼海姆商业高等学校的讲义为基础编写而成的。本书共分十二章，第一章法律，作为统领全文的一个主线，集中反映了作者的思想。在这章中，拉德布鲁赫首先提出法律法则究竟应该有什么样的地位，他继承了康德的二元论的思想，区分了二种不同的法则——必然法则和应然法则，并且认为人类在选择这两类法则的过程中必然会选择法律法则。接着他对法律与道德作了区分，拉德布鲁赫认为法律和道德的区别是在于法律的外在性和道德的内在性。他论述了超个人主义法律观，法律的目的，法律安全优先的观点。拉德布鲁赫对法律的语言用语这种技术上的问题也有独到的见解，他认为法律用语应该克服劝说的风格、使人信服的风格和说教的风格，认为法律语言的作用应是“恰当地将法律命令特征作为一种‘绝对命令’，一种要求适用的，但又为其纯粹存在而无视其内容上的信服力的信条而给予描绘”(第23页)。最后，作者讨论了历史法学派和唯物主义历史观及它们的代表——萨维尼和费尔巴哈。在第二章至第十一章中，作者对国家法(宪法)、私法、商法、经济法与劳动法、刑法、法院组织法、程序法、行政法、教会法、国际法等部门法的一般问题做了解答，他首先论述各部门法的起源，对各部门法涉及的基本概念进行分析，最后论述德国现行部门法存在的问题及需要完善的地方。在第十二章，作者从法律解释、法律结构、法律体系等方面论述了法学。以下，我从三个方面对作者在本书中的主要的思想做简单的分析。

一、超个人主义

1.三种文化价值

拉德布鲁赫认为文化法则包括道德、法律和习惯的法则。“道德和习惯，法律和国家与科学、艺术和宗教共同构成文化。但是文化价值并非一个等级。19世纪时，对文化价值的等级和文化体系的层次，出现过三种不同的理解”(第9页)。第一种是以18世纪末康德、席勒、洪堡等人为代表的个人主义观。对于最高目的的自由品德的个别人格而言，法律和国家只是保障它的设置，科学、艺术只是构成它的材料。第二种是以黑格尔为代表的国家主义观。国家被尊为“品德意识的现实”，他们崇拜国家，民族国家及其强权的成长是世俗的最高使命，所有个人品德都被赋予这项内容；第三是超个人主义观念。把文化作为最终目标，拉德布鲁赫认为，在前两种情况下“作为‘文明’的国家和法律构成了一种纯粹的‘文化’前期，而这种文化只能在文化人类中或文化成就中才能达到其目的”(第10页)。但是，作为超个人主义观点，“它本身就是向着所有文化上的固有目标的顶峰前进”(第10页)。

2.国家哲学体系对立的内部表现——个人主义观念，超个人主义国家观

(1)个人主义观念。它首先要求依照私人生活的观念从内部观察国家，进而使得其内部政策影响外部政策，法律与国家是效力于个别人的。首要的是效力于社会福利，使人们普遍幸福，最后才效力于他们的文化使命。国家和法只是服务于个人主义终极目标的工具。其法律秩序所关注的是保护个人的独立和自由，在这种法律目的的指导下，其国家的理想设计就是社会契约。

(2)超个人主义国家观。它首先是把国家视为一个整体，从外部、从世界的角度来看，以外部政策的需要为标准来规定其内部政策。其国家理想的设计是“以有机体，即整体的人为图画:如同在我们的躯体之中一样，在一个好的国家中，并不是整体为了肢体的缘故存在，而是肢体为了整体的缘故存在”(第12页)。超个人主义国家观有三种表现形式:其一是实在主义现实政治，即以国家的强制力作为后盾，无条件地服从国家；其二是自然主义，即为了种族生存奋斗；其三是理想主义的历史哲学或宗教信仰，每个人都由国家人格而预先确定了他们的角色。

3.国家哲学体系对立的外部表现——政治党派斗争

从上面的分析，我们知道了几种不同的国家哲学的观念，那么与这些国家哲学相对应的观念，表现在政党中，会出现什么样的情形呢?

(1)保守主义(保守党)。这是与超个人主义相适应的。保守主义认为国家的使命高于一切，强调国家的使命超越成员利益，即使是多数成员利益的庄严性，因为其庄严性来自于宗教和历史、上帝的恩典与正当性以及对所有国家使命至为重要的强权。

(2)自由主义(进步党)。这是与个人主义国家观念相适应的。其政治哲学思想的出发点是人权、基本权利、个人自由权利，也就是在国家以前就已存在天然自由，国家的任务及其根据就在于对它们的保护。道德不能强加于个人，而自由主义要解放个人，使“工场工人的幸福与价值能够成为自己的幸福与价值”。自由主义推崇孟德斯鸠的分权学说，他想使君主和多数派(即议会)互相对抗，以利于个人自由的权利不受侵犯。

(3)民主主义(左翼自由主义)。这是一个与警察国家世界观相对立的，但是又与自由主义相关联的一个观点。它们认为先于国家的个人自由已由人们完全交由国家意志，即多数派意见所支持。它采纳卢梭的学说，否认分权，推崇多数派专政。就民主而论，它主张个人价值是可以增加的，多数个人意志的价值超过少数个人的价值。^[4]

4.两种中间立场——教权主义和社会主义

(1)教权主义不仅将保守党和自由的国家观分离，也把天主教和新教的教会观区别开来。对于新教，教会是实现个人主义价值的工具。对于天主教，教会是超个人主义宗教内在价值的载体，而不是国家；因此，在天主教国家中，可能在世俗的国家实行个人主义，在这种情况下，天主教的哲学思想是，必须在共同的信仰的基础上进行调和——寻求与左翼或右翼的结合。

(2)在社会主义之早期，国家政治的基调类似于个人主义，其意识形态也相当于个人主义的自由意识形态。后来，社会主义的国家观有所改变，新的社会主义出现了一种由否认国家到肯定国家的历程，它趋向于超个人主义。对于共产主义，作者认为它们在思想上是个人主义，在目的上却是超个人主义。

5.人际关念(超人观念)。

作为第三种国家观，它“不在个别或整体人格中，而是在生产或遗留下来的成就以及这种成就的总和——文化中，寻求生活的最高使命；在文化工作的保障中，寻求国家的最高使命。彼此联系的个别人并非像契约关系的主体或身躯的肢体那样，而有些像建筑业行会的建筑工人，他们不是直接地由人与人，而是间接地通过他们共同的工作在劳动分工和劳动协作中彼此联系的”(第17～18页)。他们是一种共同体，“每一共同体都是一种共同事业的、共同劳动的、共同创作的、共同文化体的共同体”(第18页)。他们把他们所处的团体作为一个整体，而不是把国家作为一个整体。这种价值观，要求国家方面只有具有它所含文化所具有的价值。对个性来讲，是献身于事业，毫无保留地附属于共同体。

二、法律目的——对自然法学派的否定

对于法律的目的，自然法学派用一种类似于具有科学上的普遍适用性的方法来分析。他们认为法律法则在所有的时代、所有的民族中是一样的，其效用也是一样的，是以自然法为根据的。但是作者对此持否定的态度，他认为，对于法律目的的回答，只能通过派别的观点来阐述，并无其他途径。因为什么样的派别反映什么样的法律目的，而法律目的是决定法律秩序的构造，而且对其代表人来说，这种构造也同样很“自然”。也就是说，由于派别的不同，他们的法律目的是不同的，而不能认为不同的国家、不同的历史时代的法律目的是相同的。他认为“自然法思想是一个错误，是一个‘世界史心计’，把想使之生效的法律冒充为已经生效，把想使之失效的法律冒充为已经失效”(第20页)。但是由于受到法西斯暴行的触动，作者的思想在晚年有了重大的改变，转而开始承认自然法思想。

三、法律的安全优先

当法律与道德发生冲突时，即不公正的法律与道德的正义发生冲突时应当如何协调?作者认为，公正和合法性(包括不公正的法律，但是是合法的)都是道德上的价值，但是，两种价值哪种是较高的价值，他区分了两种情况:其一是强调公正对法律安全的无条件优先，摈弃制定法和立法的力量，这将会导致无政府主义的立场，因而是不可取的；其二，公正的法律安全处于首位。即以法律的安全优先，就像法律工作者，他们的法律感觉应当服从权威的法律命令。作者分析了法律工作者对法律的态度后，谈到法律有两种使命:一是安全，维护法律秩序，社会秩序；二是公正。公正是法律的双重重要使命，但首要的是安全。同样，作者在经历了纳粹的暴行后，在晚年，思想有了重大的改变，认为法律必须是良法，转而强调法的正义性。

【延伸阅读】

［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫著:《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版。

［德］考夫曼著:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传:法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版。

【精彩片段】

超个人主义观

在此，关于法律和国家的使命出现了两种对立的观点，以致在最细微的政治争论中也会表明，我们始终要遭遇到这种对立。其中一种观点认为，法律与国家乃效力于个别人们——首先是效力于他们的社会福利，“普遍的幸福感受”，最后才是效力于他们的文化使命。法律秩序关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在(Dasein)的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻。这样，便奠定了人性文化、科学、艺术和道德构成的首要前提条件。根据这种观点，法律于是也就有了道义上的尊严，而这种尊严暂时还源出于品德上的价值，对于个别的法律同仁来说，法律具有这种价值；所以，法律仅仅推导出了个人主义伦理价值，而非自身价值。这样一种超个人主义的，与所有除此之外可能给予个别人的价值相对独立的、独立的自身价值，赋予国家及其法律秩序以另外一种观念。

这种超个人主义国家观的所有变型都或此或彼地表明，它们首先是把国家作为一个整体，进而从外部、从世界舞台的角度来看，并且以外部政策的需要为标准来规定其内部政策；而个人主义则首先是依照私人生活的观念从内部来观察国家，进而使得其源于内部政策的外部政策得以成长，就如同长久以来可奉为榜样的瑞士一样。不过，作为超个人主义国家观的依据，汇集有极为不同的世界观:实在主义现实政治，即将国家本身的强权意志作为有拘束力的现实存在而接受，并且还为此意志拒绝寻求任何一种背离祖国需要的合理性；自然主义，对它来说，国家的奋斗意味着为生存而奋斗的超个人形式，即种族生存奋斗；最后，还有理想主义的历史哲学或宗教信仰，它们展示了一幅人性发展的美妙蓝图，在此蓝图中，每个人都由国家人格而预先确定了他们的角色。对于这种立足于国家及其法律秩序之上的绝对激情，所有个人主义的法哲学都不能有任何同样的感召力与之对抗。对它们来说，法律和国家只是服务于个人主义终极目的之工具的工具，是最普遍之目的性的技术性处分，是必然的痛疾。而且，虽然个人主义也有其绝对激情，但这种激情却仅仅在于它不同于对法律与国家的那种激情，即对个性的激情，亦即或此或彼游离国家思想的激情。“国家终止之地，始有不是多余的人类；始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者”。［尼采—琐罗亚斯德(Nietzsche-Zarahustra)］

两种观念中的每一种都是以一个图画来设想其国家理想。超个人主义观念以有机体，即整体的人为图画:如同在我们的躯体之中一样，在一个好的国家中，并不是整体为了肢体的缘故存在，而是肢体为了整体的缘故存在。个人主义观念是以一种愈来愈著名的契约为图画:只有这种契约才可使国家合理化，这个国家仅仅通过意愿自由的、完全可以理解的自私自利的成员而实现其共同聚合。给国家这样一种标准，随之而来的必然是路易十四世“朕即国家”……这一王者之言的破灭。于是便有了卢梭(J.J.Rousseau，1762)撰著的一锤定音的《社会契约论》，它成了法国大革命国家理论的思想武器库。与此相反，阿格里巴(Menenius Agrippa)神话意义的广泛传说却把消减公民纷争的功劳归功于有机的国家理论。赋予法哲学——法政治学价值标准以富有鼓动性的鲜明生动，正是这类概念的目的所在。这些概念不去发现国家形态的要求，却要发现有关国家产生的解释，这是一种如此经常而又严重的误解。社会契约理论认为，一个合理国家必须通过考虑通过其成员的契约产生，而不是历史上的国家可能实际通过此契约产生。能像卢梭开宗明义之言一样，使个人对于国家的服从正当化，我以为并无不可；但它所带来的相反情况，我则不了解且毫无涉及。但是我们如今知道，最古老的国家产生无论如何不是源于契约，亦不是由于个人有目的地创造行动，而是历史发展的结果所构造的。而且，在诸如有机的人的共同体生活中，这种整体性比其部分性更为久远。假使有机性和契约是国家产生的方式的说明，那么，其争议就适合在有机国家理论意义上的判断，在两者之间作为截然对立的国家理想的概念，完全就像理想之间一样，是不能以科学的普遍适用性予以选择的。国家哲学观的对立要求我们的并不是一种判决，而是一种判断；这种理解必然在上述对立面前沉默无语，只用那种由人性深处的自我意识所创造的意志，才能不同于人际之间实现这种选择:一句名言说道，什么样的人选择什么样的哲学。

国家哲学体系这种对立的外部表现是政治党派的斗争——在今天，即使党派团体由一种有争议的国家理想组织日益转变成有争议的阶级利益和广泛的意识形态组织，情况仍然如此。曾经为保守党提出过超个人主义口号的弗里德里希·尤利斯·斯达勒(Friedrich Julius Stahl，卒于1861年)，曾有一种法哲学观点，即“是权威，而非多数”。保守主义因此而强调国家使命超越国家成员利益，即使是多数成员利益的庄严性，最初的并非起源于臣民本身服从国家意志的权威，其庄严也并非是出于民众的意志，而是由宗教和历史，上帝的恩典与正当性以及对所有国家使命至为重要的强权而来。反之，个人主义理论，即国家的所有尊严都来自个别的封授，国家除了因个人而具有的价值之外，不可要求其他价值，这就是自由主义国家学说。在个人利益中，国家以经验占有一种对现有国家机构有价值或无价值的现成尺度，并且使之成为批评与改革的工具，成为“进步党派”的基本理论。但“保守主义”那超个人主义的因而也是取自上天的超经验主义的尺度，则无能力保持历史的既有现实，亦无能力把世界史上潜移默化的智慧予以进一步发展。“进步党派”这种标志强调着个人主义与保守主义的对立，所以“自由主义”这个名称是要针对警察国家而强调其斗争立场。即使后者也显然以其格言的前一部分接受了个人主义:即“一切为民，全不由民”(all für das Volk——nichts durch das Volk)；而自由主义的斗争只针对这格言的后一部分。警察国家想要使个人感到幸福或给其以教育，现在还不能确定；自由主义要解放个人，以此使工场工人的幸福与价值能够成为自己的幸福与价值。根据它的看法，道德价值不能强加于人，而只能由本身的一种自由行为获得。(第11～14页)

【名言佳句】

但是事实表明，除了通过列举各种各样的派别的观念来回答法律的目的这个问题以外，似乎别无可能……于是自然法思想就曾是一个错误，而且是能够想象到的最富有成果的错误。这是一部古老的“世界史心计”(List der weltgeschichte)，它把想使之生效的法律冒充为已经生效，就这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效的自然法错误的旗帜下，取得了其法哲学挑战的胜利。(第19～20页)

在具体的，尤其是在自己的案件中同样也很难去了解总体法律生活的概况常常置于法律工作者眼前的道理:即比较重要的是给争议设置一个结局——无论是通过法律而为法律规则的争议，还是通过有法律效力的判决而为具体法律案件的争议——其次，才是给争议设置一个公正的结局，即一个法律秩序的存在较之于它的公正更为重要。公正是法律的双重重要使命，但首要是法律安全，即安宁。(第22页)

(朱　佳)

【注释】

[1]［德］拉德布鲁赫著:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社2003年版，第185页。

[2]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第284～285页。

[3]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第285页。

[4]吕世伦主编:《现代西方法学流派》(下卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第967页。