《法律上之进化与进步》

27.牧野英一:《法律上之进化与进步》

【推荐版本】

［日］牧野英一著:《法律上之进化与进步》，朱广文译，孟祥沛点校，中国政法大学出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

牧野英一(1878～1970)，生于日本岐阜县高山市。1899年，牧野英一考入东京帝国大学法学部，专业为刑法与法哲学。毕业后他担任了见习司法官，同时担任东京帝国大学法学部讲师，教授法国法，并参加了《法学志林》的编集工作。牧野英一1906年起在母校教授刑法，1907年晋升为法学部副教授。1910年，他赴欧洲各国留学，3年后回国，成为东京帝国大学法学部教授，先后担任了刑法、刑诉法、刑事学和法理学的教学工作，直至1938年退休。1936年出任帝国学士院会员。1946年，被日本天皇指定为贵族院议员。1948年，担任日本国立国会图书馆专业调查委员。1950年，荣获“文化勋章”。1951年被选为“日本文化功劳者”。1965年又获“勋一等瑞宝章”。牧野英一一生中还担任过很多其他职务。如:法制局参事官、东京商大名誉讲师、法律调查委员、临时法制审议会刑法改正调查委员会委员、中央公职资格审查委员会委员长等。^[1]

牧野英一是日本著名的刑法学家、法哲学家。他是日本新派——主观主义刑法学最具代表性的学者，是日本现代刑法学的倡导者。在日本刑法学史上，牧野英一对明治、大正、昭和年间刑法思想影响最大，而且持续时间最长。他从研究活动的最初时起，就不单纯是刑法注释学者，而是一位博大精深的法学思想家。他广泛注视着当时世界的各种法律思想，并积极将其纳入自己的学说展开论述。因此，牧野英一对刑法解释方法以及刑法方法论的众多问题，表现出极大的兴趣，在他的庞大的著述中也较多地论述了方法论问题。他的基本思想在其晚年的著作中仍然贯穿如一。

牧野英一著作等身，仅主要论文就有120多篇，撰写、编订的主要书籍达110多本，其中影响较大的有:《刑事学的新思潮和新刑法》(1909年，警眼出版社)；《刑法和社会思潮》(有斐阁1916年版)；《刑事诉讼法》(1916年有斐阁出版，教科书)；《日本刑法》(1916年有斐阁出版，教科书，1937年总论增订，1938年各论增订)；《罪行法定主义和犯罪特征论》(1918年)；《法律的矛盾与调和》(1919年)；《刑法重点的变迁》(1929年)；《刑法中法治国思想的展开》(1931年)；《刑法总论》(1948年有斐阁出版)；《刑法各论上》(1950年有斐阁出版)；《刑法各论下》(1951年有斐阁出版)以及从1919年到1967年出版的，编入法律学丛书第6编到第62编之中的《刑法研究》第1～20卷等。

【内容精要】

《法律上之进化与进步》出版于1924年，分正文与补遗两个部分。前者是本书的核心，后者则是围绕前者所做的进一步的补充和说明。

牧野英一在本书的伊始即提出法律的矛盾性，即，一方面“法律系由于社会生活之结果而成立之状态”(第1页)，即法律是社会的事实；另一方面，“法律系支配社会生活而行之者”(第1页)，即法律是社会的规范。作为社会的事实，“法律其本来之性质为保守的”(第57页)；作为社会的规范，法律又不得不随着社会的发展而不断发展，“是故由法律本质当然之结果而言之，其保守的属性殆常有失去之倾向矣”(第58页)。要解决这个矛盾，就需要在法律的解释上予以突破。牧野英一主张“法律解释的解放”，即“社会的解释，系从新社会的理想运用法律之意，系以新社会的理想代替法律制定上、事实上之趣旨而推度法律之适用者，而所谓法律之缺陷同时亦以此新社会的理想以填补之也”(第60～61页)。

如何实现“法律解释的解放”呢?他“以法律为有弹力性之物，俾其能以应化于社会生活而为吾人之文化的生活资料者也”(第65页)，并引用法国法学家萨累伊所揭示的三种方法，即:“第一系类推方法。类推方法在判例之进化甚有作用之例证者也。……第二系直接诉之于社会一般之思想。法律以公之秩序、善良风俗为标准而定法律行为之效力者，依此方法之适用，实属最为显著。……第三系比较法学。法院所认为之新理想，若在外国有认之之立法例、裁判例以及学说时，则多可认为系其新原则之客观的根据矣”(第65～67页)。由此，“社会诸势力之平均关系，一有进化，法律即亦随之而进化焉”(第61～62页)，这就是法律之进化，而当我们由价值判断上来评判法律进化的事实时，就会将法律之进化视为法律之进步。

牧野英一是日本新派——主观主义刑法学的代表。他在刑法学领域中的基本思想前提，是贯穿于他的所有著述的“进化论”。他从“刑法随着社会的进化而进化”这一命题出发，认为社会的进化有两种法则:一是制度从本能的、反射性的东西转变为有目的的、自觉的东西；二是制度从简单的东西转变为分工的、周密的东西。社会是在协调共同生存与生存竞争这一对矛盾中进步的。犯罪是社会中的生存竞争所产生的一种余弊。因此，随着生存竞争的激化，犯罪也会自然增加，其增减是受一定规律支配的。针对犯罪的进化，刑法也必须与之相适应，必须经过一定的社会学研究过程而随之进化。刑法的进化，是从传统的、原始的复仇时代开始，进入由国家掌管刑罚的威吓时代，然后随着国家的发展进入以保障人权为背景的人道、博爱时代，最后进入采用科学研究成果的科学时代。^[2]

在本书中，牧野英一在总结历史的基础上，试图归纳出法律进化的规律。他认为法律是从不成文法状态进化到成文法状态；是由秘密法状态进化到公开法状态；是由义务本位进化到权利本位；是由公法而逐渐进化到私法。在这个过程中，一方面私力逐渐公权化。另一方面，伴随着19世纪个人主义、自由主义的发达，私法逐渐呈现出个人化的趋势。

牧野英一的进化论见解是受了他的老师穗积陈重和冈田朝太郎的“法律进化论”的影响，他从中学到了“法是社会的力量，作为社会力量的法律在从无意识状态向自觉状态的进步中，有了人文的发展”这一命题，并对此表示赞同。但他并没有全盘照搬老师的观点，而是对其进行了“扬弃”。

从刑法的进化论出发，牧野英一提出了目的刑和教育刑论、主观主义的刑法理论。

首先，牧野英一认为，从方法上讲，旧派刑法学理论的报应刑主义是回顾性的东西，而目的刑主义则是展望性的东西，两者存在根本差别。报应刑主义把报应作为先验的伦理原则，以自由意志应负责任这种回顾性的方法处理问题，对展望现实的犯罪对策毫无作用；而目的刑主义以社会保全为指针，不采取镇压，而采取预防，不采取武力，而采取科学的方法，把改造和教育犯罪人作为首要任务。这样，目的刑、教育刑与所谓特别预防论相结合，朝着展示行刑改革的改善刑进化。牧野英一有一句名言:“刑罚就是教育”^[3]，可以说是比较简练地概括了他的这种思想。

其次，牧野英一倡导主观主义的刑法理论。牧野英一认为，所谓客观主义，是根据犯罪事实的轻重来科刑的一种观点；而主观主义，是依据犯罪人再进行侵害的可能性即恶性、社会危险性的程度来决定刑罚。牧野英一指出，客观主义之所以向主观主义进化，是19世纪后半期将实证方法应用于犯罪人研究后，因偶发罪犯和常习累犯的不同以及对其在处理上要求实行个别化的必然结果。他认为，刑事责任的本质在于刑罚，其根据就是主观恶性和预防将来的危险。^[4]“刑事责任之轻重，殊不应依事实之大小而定……凡此皆系注重犯人恶性之深浅而期待于改善也”(第33页)。“所谓行为之违法性者，系其行为违反公之秩序、善良风俗也。虽为《刑法》各本条所规定之行为，然若不违反公秩序、善良风俗时，则不为犯罪。……即在其他泛而言之，凡不违反公之秩序、善良风俗者，皆不应为罪也”(第35页)。

当历史进入20世纪，法学理论界流派纷呈。牧野英一在本书中对自然法学派、历史法学派、功利法学派和社会法学派进行了一一审视和评判。

对于自然法学派，牧野英一认为其特色为，“其研究方法系以自己之理性为基础”，“注重自由与意思”(第43页)。他肯定了自然法学派的进步意义，“彼之功绩，系在将吾人由中世之束缚而解放之，于法律之理想的考察与以基础也”(第44页)。但同时他亦指出，“自然法学派者，仅由自己之立场以论法律之理想者也。……其思想虽为热烈的活跃，然其所论终不免于架空”(第9页)，“彼自然法学派者亟亟惟理想法之是鹜，于法律与社会生活之实际，遂致失诸疏略，因而其改革的运动多不免于突飞［流产］。又，自然法论者以为法律仅得依理性而明之，其与一般民众确信之关系则竟置诸度外，于法律之实际的意义遂致未能洞悉，因而其改革的主张毕竟亦屡难实行焉”。(第45页)

对于历史法学派，牧野英一认为，“说明法律之发达与国民精神之发现，此诚历史法学派之特色也”(第45页)，然“历史法学派者以法律之基础在于国民之确信……以法律为自然的发达物，系其优点同时亦其劣点也”(第46页)，故“历史法学派者，仅以当然之历史的过程理解法律之发展者也。……其实证的根据虽甚确固，然于吾人之自律的作用又甚未顾及也”。(第9页)

对于功利法学派，牧野英一认为，功利说“主张利益之观念，以为权利之本体并非自由或意思而系利益焉。……其舍‘自由’而采‘利益’之点，在此新趋势中，恰属适应社会之必要，足为有力之说也”(第48页)。然而，该说“仅系说明主张个人相互间之利益，而于社会本身之有机的浑一体，则殊未加以说明也”。(第48页)

对于社会法学派，牧野英一认为，该派“其出发点皆在于注重社会”(第49页)，其特点在于注重法律的缺陷和处理法律事务时置重法律的实际作用，“即系舍弃论理的方法而采取目的论的态度”(第52页)。牧野英一对该派主张基本持肯定态度。他突出强调并一贯主张“法律社会化”的观点，因此他被认为是社会法学派在日本的代表人物。

作为社会法学派在日本的代表人物，牧野英一非常强调对共同生活的重视，“共同生活之维持，实为法律生活所不可缺焉者”(第18页)，主张紧密联系社会生活探讨立法以及法律适用，并在此基础上主张“法律之社会化”。何谓“法律之社会化”?牧野英一认为，历史上个人主义、自由主义的兴起和法律从义务本位过渡到权利本位是历史的进步，但是随着社会的发展，正义观念将转化为公平观念，个人主义、自由主义将发展为团体主义，权利本位原则将过渡到注重共同生活的原则，此项新趋势就是“法律之社会化”。尽管由近世至现代法律之进化，可归结为法律之个人化和权利化，但是法律必须以团体生活的存在为前提，离开团体生活而单言法律之个人化和权利化，该用语本身就存在矛盾。同时，“所谓法律之个人化、权利化者，系谓法律离其为权力阶级之法律，而为一般庶民之法律也。于次意味之个人化、权利化，实则即系社会化的事实矣”(第96页)。因此，法律之社会化与自由主义精神和个人化、权利化并不背驰。牧野英一最终得出结论，“法律之进化系常在于使法律社会化也”(第95页)，这正是本书所要表达的中心思想。

【延伸阅读】

顾肖荣、陆庆胜:《牧野英一》，载李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版。

［日］牡野英一著:《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版。

何勤华著:《当代日本法学——人与作品》，上海社会科学院出版社1991年版。

何勤华著:《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版。

【精彩片段】

法律上之进化的事实与进步的理想

吾人理解法律，得由两面观察之。其一，以法律系由于社会生活之结果而成立之状态；其二，以法律系支配社会生活而行之者。前者乃以法律为存于社会之自体，后者则以法律系由社会以外之或者向社会所施之力矣。

例如他人之所有权不可不尊重，负债者应行清偿，如斯之规则，何故要理解其系法律乎?

所有权之尊重，契约之履行，此乃社会自体自然而然之现象也。苟使已成为社会，则所有权自然要尊重之，契约自然要履行之。当吾人相互尊重所有权、履行契约而生活之时，遂为共同生活，即系社会生活矣。

……

凡所谓事实者，仅能谓为“有斯”而已。其事之自体，更不含有善恶之问题，亦不包含价值判断之分子。易词言之，其事之自体虽恶，苟既以存在，即要认其系存在矣。至于规范则不然，规范者，系谓“要有斯”也。不问其事之是否存于实际，而要主张其不可不存于实际。易词言之，若其事不存于实际即为恶，终须要使其存立之意也。

上述二者于伦理的全系相异之事项也。所谓“有斯”者，无论如何不能预定谓为“要有斯”；所谓“要有斯”者，则可以预定其于实际未曾“有斯”，是固截然二事焉。

虽然，法律者其自体固系一个也，而一面既为事实，一面又为规范，是以一物而同时具有此二个相矛盾之性质矣，岂不异欤?

法律具有如斯不可思议之性质，实非法律特有之现象，乃凡为人类即世人之间所同具也，试申其说。

吾人人也，今即以之为人而自身反省时，则人者乃自由意思之主体。于此意味而为人，实吾人理想之所欲。为达到此理想而要求之规范，道德现象于以成立矣。然从他面言之，吾人究不外乎一动物。若以之为动物而观之，则其蠢蠢焉求食逐利，或合或离，与一般动物，奚有以异?在此情形之吾人，则系生活于事实之圈内而受自然的法则之支配者，焉能望其有自由意思乎?夫人一也，而具有如斯矛盾的性质，则人之现象、之社会生活以至于法律，自亦无从脱离矛盾的性质矣。

……

吾人日常所见法律上之纷议，多系起因于单纯的法律之不尊奉，或系窃取他人之所有物，或系对于他人不履行债务。此等情形，仅取事实之成文，顺其文字适用于事案，以施其制裁与强制，吾人对之已得道义的满足矣。然亦另有情形，于顺其文字适用之结果，而屡屡不得道义的满足者，此际之法律的纷议，实系真正意味之纷议。盖在前者之纷议，败诉者于其败诉，衷心殊不主张异议；而在后者之纷议，则败诉者于其败诉，乃从心不服也。然则如之何而可?曰:此时于一方要主张改善法律之适用，而于他方则更要提倡立法的改正焉。

就数个之实际问题而言之，身元^[5]保证问题其一也。无条件、无期限而为身元保证者，要如其文字而任保证之责乎?婚姻预约问题其二也。婚姻止于预约，尚未呈报，其妇被其夫单纯的斥逐之时，为其妇者，别有可诉之途乎?其三为借地权^[6]问题。因建筑家屋而为如三年之短期土地贷借者，于三年后当然要毁坏其家屋而交还其土地乎?^[7]其四，为工场煤烟问题。因工场之煤烟而致田地被荒之农夫，要抛其农业乎?其五，为电气^[8]窃盗之问题。窃取电流者不可做为窃取他人财物者令其负窃盗之罪责乎?^[9]其六，如所谓一厘事件。即虽违背法律而关于其物仅为该当价格金一厘之时，尚得为犯罪行为乎?

仅顺法律之文字而为解释，则上述诸问题之解决，必不困难。然其卒成为世间论争之问题者，以一般社会对于其普通之解决，持有异议也。何则?是等之问题系因社会新变动之结果而起者，是以对于此等新问题依从来所认之解决方法以解决之，于吾人之新社会生活、决不得谓为系公平之解决方法。易词言之，从来之法律的解决，此际已无以为规范之价值矣。

如斯之纷议，于二点有重要之意味:第一，其纷议系随伴于新社会现象即所谓社会问题者；第二，其纷议系论法律在置重其为规范之价值。(第1～7页)

进化与进步之关系

吾人应行注意之点有二:第一，进化非因其为进化之故即当然为进步者。吾人须推求该进化果何所因而为进步，即在社会学者所示进化之法则以外更要予以解释也。第二，进步亦非仅以其为进步之故即当然为进化者。吾人须于一方明了进化之真谛，必其进步之趋势适合于进化之法则而后该进步始为真正进步也。

……

梅仁^[10]所言“由身份到契约”之法律进化之法则，亦要同样观之(ef.annales P.363)。且如梅仁于法律之范围内而考察进化与进步此等之关系，实系本章所欲示之趣旨也。

虽然，余非以凡表现于历史之事项即当然为进步者也。进化之大势固为进步，然在历史上所表现之事项，其中或有离于进化之大势而为脱线者，或有逆于进化之大势而为后捩者，此其情形，殊非少数。故吾人方当理解进化为进步之际，恒要加以一种之解释，恒要出之以“架斯其库兴”(译者核系英文Justification之音译，义训证其为“正当”)。必如是，乃可以期无弊而望有功，此在罗马大会之学者亦所是认者也。

……

以进化理解为进步者，并非事实之叙述，系对于事实之解释也。进化之事实，有可解释为调和者，有可解释为矛盾者(此层余于《法律上之矛盾与调和》已曾论之)。吾人应努力舍其矛盾的方面而采其调和的方面，此乃吾人之法律生活，又可谓为系为法律生活之理想也。本此意味以论法律，可知法律实非单纯演绎伦理之学矣。盖单纯之演绎伦理，纵能令思考极其精确，然毕竟系仅论思想之形式而非与以内容者，而吾人在新法律学所要求者则系新之进步的理想系为形式论理之前提出以及实质者也。(第73～76页)

【名言佳句】

吾人以为，对于进步即进化之价值判断，由二个之点终须要研究之:其一系以价值判断为一事实而研究之，此际吾人系于实际对于进化之事实为一种之价值判断者；其二系以价值判断为一必要而研究之，此际吾人系于继续吾人之生活上必要以进化之事实为基础而完成一种之规范者也。(第70页)

(孔　晶)

【注释】

[1]顾肖荣、陆庆胜:《牧野英一》，载李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版。

[2]顾肖荣、陆庆胜:《牧野英一》，载李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版。

[3]［日］潮见俊隆、利谷信义编:《日本的法学者》，日本评论社1975年版，第257页。

[4]何勤华著:《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第217页。

[5]“身元”一词系日语词汇，汉语应为“身份”。——点校者注。

[6]“借地权”一词系日语词汇，汉语应为“土地租赁权”。——点校者注。

[7]借地权之问题，已依大正十年法律第四十九号《借地法》而为立法的解决，然由余之见地言之，觉尚有同性质之问题，震灾后之临时小屋是也。

[8]“电气”一词系日语词汇，汉语应为“电、电力”。——点校者注。

[9]电气窃盗，已依明治四十年法律第四十五号之新《刑法》为立法的解决(刑二四五)。然于电气窃盗以外，尚有相同之问题也(拙著《刑法研究》第1卷第321页以下)。

[10]梅仁，今依习惯译法应为梅因(Henry James Sumner Maine，1822～1888)，英国法制史学家，曾在牛津、剑桥等大学任教——点校者注。