《英宪精义》

29.戴雪:《英宪精义》

【推荐版本】

［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

1885年出版的《英宪精义》是戴雪获得学术盛名的一本著作，也是他的代表作。艾伯特·范·戴雪(Albert Venn Dicey，1835～1922年)(又译为戴西)是英国宪法学家，国际私法学家。

戴雪出生于英格兰一个贵族家庭。他的父亲爱德华·戴雪毕业于剑桥大学三一学院，他的母亲安·玛丽斯蒂芬家族中，有的是英国著名哲学家，有的是英国刑法史的研究者。戴雪的大哥是当时的一名律师，二哥是报刊的主编。1854年戴雪进入牛津大学贝利奥尔学院学习法律，历时7年，除研习法律外，他也广泛涉猎哲学与史学。他于1856年取得文学学士学位，第一次考试获优等成绩中的第一名。其间，他既是英国个人主义及自由主义先驱米尔的服赝者，又受边沁自由主义及功利主义的影响，是边沁理念的共鸣者。他博学多才，长于辩论，曾于约翰·尼科尔(1833～1894年，苏格兰演说家和作家)等成立青年学术组织，并结识了后来的英国著名哲学家托马斯·格林(1836～1882年)和国际法学家厄斯金·霍兰德(1835～1926年)。

1858年戴雪以优等荣誉奖毕业于贝利奥尔学院，1860年，他以《论枢密院》一文获得阿诺德历史奖学金。1863年取得内殿律师学院律师资格，并给约翰·克勒里吉爵士做了数年的律师助手，在伦敦执行律师业务，并业余从事法学著述，后来担任副检察长和检察总长。1882年至1909年，他担任牛津大学魏纳讲座普通法教授，在英国历史上开创了在大学讲授普通法的先例，1884年他创办了《法律评论季刊》。从1910年到1913年，戴雪先后出版了《英宪精义》(1885年)，《有关冲突法的英国法律汇编》(1896年)，《19世纪英国法律和舆论关系演讲集》(1905年)。前两本著作是戴雪在授课的过程中写成，被资产阶级学者奉为宪法学和法律冲突学说方面的重要著作。此外，他还写了《英国法律中的居住法》(1879年)，晚年与R·S·怀特合作发表了《苏格兰与英格兰联合之思考》(1920年)，为后人研究英国法留下了一笔宝贵的遗产。(中文再版序文)

很小的时候，戴雪对政治便有强烈的兴趣，从家庭传统和联系来看，他属于反对自由党的激进右翼的辉格党。他是个不折不扣的自由贸易主义者。他热情支持美国内战中北方的主张，以及意大利的统一。他厌恶路易斯·拿破仑的独断专行并为其失败而欣喜。当格斯登先生在1885～1886年使自由党在“住宅原则”(Home Rule)问题上分裂为两派时，戴雪加入到保守党的事业中去，并写了许多反对“住宅原则”的小册子，而且是保守党讲坛上的一位活跃的演说家。此后，他的政治热情自然的使他与主要的保守党政治家们联系在了一起，但他从未失去对自由主义的信仰。他于1913年宣称:“我是一位老迈的，不动摇地而且顽固的边沁主义者。”^[1]

《英宪精义》出版于19世纪后半期，由于英国资产阶级加紧对内剥削和对外掠夺，国内阶级斗争日益尖锐。统治阶级为了维护和巩固其统治，不得不强化国家机器和法律，当时出现的分析法学派，主张法学的任务就是对现有的实在法进行分析研究，而不问这些法律好坏如何。戴雪深受分析法学派的影响，在《英宪精义》中运用分析法学派的观点和方法，阐述了英国宪法的主要原理，论证了英国宪法的正统性。此书英文版自1885年至1961年，共重印了15次。

【内容精要】

《英宪精义》的开头是一篇洋洋万言的“导言”，“导言”虽然冠于全书之首，却写于全书著成之后约30年，系对原书发表后英宪变迁的补充研究。故读者在阅读本书时，应先读正文，后读“导言”。正文之前，还加有一个内容大纲，标题为“宪法的真性质”，在此处，戴雪首次提出英国宪法是“不成文宪法”，并再三向读者说明研究英宪的不易。换言之，英宪能不断变化，并无固定的形式特征，更不流于刚性。因此，戴雪认为，必须就“实质面”研究英宪。于是，他于万变中揭示出英宪不变的真理，即，英宪的三大实质特征:巴力门(Par liament)主权；法律主治；宪法与宪典的联系。

《英宪精义》一书的主体内容是从以下几个方面展开的:

首先，从全方面叙述了英国宪法的内容在《英宪精义》中，戴雪将英宪分为两大部分:一为宪法性法律，实为宪法的本部，其他部分为典俗、成训及惯例，是为宪法的属部。分别被戴雪称为英宪的法律(The Law of Constitution)和英宪的典则(The Convention of Constitution)，简言之为“法律与典则”。典则部分均为非成文的成分，而所有法律部分既具非成文的成分，又有成文的成分。考察历史，二者各有渊源。观其现实，发展无止境。英宪是英国政治社会中活生生的有机体。英宪在英国社会中的地位，从制定程序考察，英宪并不出自特别制宪权(Constitutional Power)，它们或来自寻常立法机关，或来自寻常法院，甚至来自政治习惯；从修正程序考察，在英国，无修宪权与寻常法律修改权相分离之说，蒲徕士(Bryce)据此称英宪为软性宪法。是故，英宪似无足够的力量束缚英国的巴力门，导致巴力门权力无限，其通过的法律则可以拘束一切，这也是英宪能在英国顺利实施的原因之一。原因之二是英国普通法院的作用:在英国，法律即是规则，可为寻常法院(Ordinary Courts)所强制适用。

于是，结合英国法之基本常识，我们可以领悟其含义如下:首先，任何规则，一经法院承认为法律者，必受遵行，反之则否。其次，任何人在法律面前一律平等。再次，在英国只有一个法律体系及一个法律运行体系，这一体系当然包含英宪的法律在内。最后，官吏犯罪与平民同等处罚，并且有罪与否之判决权概属寻常法院。由此可见，在英宪之下，人人受治于同一寻常法律，复受管辖于同一寻常法院。英宪既然是寻常法律的一部分，当然应严格被适用于寻常法院。所以，英宪在英国顺利施行，当无疑义。

其次，戴雪在本书中于英宪的本部之外，提出英宪的“典则”概念，并作了深入研究。那么，“典则”究竟是什么?从戴雪所引弗里曼(Freeman)之形神毕肖的议论中可知典则在英国就是宪政规范、政治道德，须为政治家所遵循。依戴雪的归纳，典则可分两类，一类为“政治典则”，实即为“政治习惯”，其存在无须法律化，就足以应付新政治事实中出现的要求。“政治典则”还包括一系列议事规则，用于扫除巴力门中少数党阻止或者多数议员反对草案通过的障碍。这样的议事规则，严格地说，不是法律而只是众民院所承认的巴力门习惯。另一类为“制定的典则”(enacted Constitution)，此类典则或由巴力门以法案承认，且具法律效力，或直接在法律的变革之下产生。英宪中的典则，新陈代谢，孳生不绝，俯拾皆是；其作用与宪法的本部规则并行不悖，是英国宪政的有力保障。

宪法典则既然不是法律，何以有如此“威力”?戴雪认为“别有一种力量立于其背后”。所谓“别有一种力量”，仍然是法律的力量；违反典则的任何内阁，便迅速地陷入非法，便自然而然地构成违宪，便要接受法院无情的制裁，其内阁成员无一幸免地尽投法网。

再次，在《英宪精义》中，戴雪着墨最多的是“法律主治”篇，共用了约240页的篇幅，而“巴力门主权”与“宪法(典则)”两篇合计仅用了174页。可见，戴雪以法治作为英宪的重心。戴雪理解的“法律主治(rule of Law)”实等同于“法律的至尊性(supremacy of Law)”或“法律的优势(predominance of Law)”。概其含义，至少有下列相互关联的三点:

1.人民非依法定程序，并由普通法院证明其违法，否则不能遭受财产或人身方面的不利处罚。法治的要义要防止“人治政府”拥有“极武断”和“极强夺”的权利。

2.法律面前人人平等，即每一个英国人无论地位或阶级，均在普通法律之下，均受普通法院的管辖。

3.英宪是英国各法院由涉及私人权利的个案判决所得之结果，即英宪是法院保障人权的结果而非保障人权的来源。

此乃英国法治的真谛!于此，我们足见英宪的特色在于权力保障而不在于权力宣告(权力先在为法律主治之实质内容)。更有迥异于他国者，在英国，人民之基本权利乃是司法判决的结果，且成为英宪的来源；而在他国，则是司法机关依宪法而加以保障的内容。是故，法院判决之结果乃是英宪成立的坚实基础。戴雪强调指出，英宪的不成文特性之足以保障英国人民的基本权利，完全依赖全国的普通法院尊奉法制，累积判例构筑成一个法治国家。深入一步，我们还可得知，英宪只有依赖寻常法律始能有效施行，而宪典亦仅与宪法的本部相联络时才能发生效力，所以宪典亦间接地依赖法律而存活。

最后，在“法律主治”篇中，戴雪确信英国的法律体系符合人权理念，并在本篇篇首提出他的法治观后，紧接着就研讨保障英人基本权利的诸多制度，其对英国法治的优越感洋溢于字里行间。英国法治思想中所包含的许多崇高原则实在难能可贵。法律主治观念在英格兰已深入人心，英国人民将这些崇高原则视为每一个人的“寻常行为”。

戴雪的法治思想因其突出强调保障人权与普通法院(其三点含义均与普通法院相关联)的作用而成为英宪精华，也是英国法治模式的经典概括。因此，后人在论述法治问题时，是无法不提及戴雪的。

英宪(法律与典则)在英国社会的运用构成了英国社会的法治秩序。可是，英宪在英国并不是至高无上的法律，它不具有任何束缚巴力门的行动的力量。恰恰相反，后者具有至高无上的权威。所以，巴力门主权是英宪发展的最高峰，并构成了一个特殊的宪政体系。巴力门，在英国，可以造法，亦可以毁法，甚至可以将“女人变成男人”(1928年通过“男女平等法”)。任何人、任何团体、任何机构均不能合法地否决巴力门的立法。这就是巴力门主权的真谛——它并不是一个抽象概念，它是英国宪政史的忠实记录。巴力门的立法成果与普通法院的司法判决相辅而行，且相与浸淫灌注于英宪全体。在此际，巴力门与普通法院并不构成如“美宪”那样的两支制衡权力，反而是英国宪政史上调和精神的写照。

正因如此，巴力门为英国的主权者，以体现立法的至尊性。在巴力门主权之下，任何特权不得横行于国内，任何机构的立法不得被承认。惟有巴力门的立法才是具有普遍效力的法律，遂可被强制适用于普通法院。所以，巴力门主权运行的结果必是法律主治，而惟有巴力门主权的存在与运行方能善于运用宪典，复惟有宪典与宪法的联姻，才可以维护巴力门主权:宪典本为一种政治习俗，其存在负有一种特殊的使命，即由众民院表达出来的意志，在全国有直接效力；随之，由多数选民表达出来的意志，全国必须服从。因此，巴力门必须运用法律主治的精神，使宪典构成英宪的一部分。

综合上述三点含义:巴力门主权、法律主治、宪法与宪典的联系。英国，基此构成它的特殊的宪政体系:巴力门体系。虽然世界各国亦多采用巴力门政治(即代议政制)，但惟有英国的巴力门政治运用自如、充满活力。

【延伸阅读】

［英］PAUL·SMITH:《英国宪法(影印本)》(剑桥政治思想史原著系列)，中国政法大学出版社2003年版。

［英］詹宁斯(Jannings W.I.):《法与宪法》，龚祥瑞译，贺卫方校，三联书店1998年版。

【精彩片段】

议会主权

“宪法”一名，自起沿用于英格兰者着想，实包含所有直接地或间接地关联国家的主权权力的运用及支配之一切规则。(第102页)

“宪法”一名，当用于英格兰时，无论在公众方面，或在法律名家方面，均包含两种成分。其一成分可称为“英宪的法律”，自是一部严谨的法律。其他成分可称为“英宪的典则”，带有许多格言或通例，虽则可以约束元首、阁臣或其他人员的日常行为，然而严格观察，并不能成为法律。(第103页)

同是规则，而有宪法与宪典的相异称谓。但称谓的相异，只为便于分别起见，决无轻重的歧视。倘若有人以为凡属宪典，都是藐小不堪，而且并无真际的存在，此项意见未免错误。……其实在宪典中有许多规则，能与法律同等重要，不过仍有许多规则较为轻微而已。(第105页)

英宪中之三条大义，实为今后研究工夫之纲领。第一，巴力门用所立法案为工具，可以统治全国；故专就法律方面言，巴力门实处于至尊地位。倘若以学术用语提示，这就是“巴力门的主权”。第二，英吉利宪政纯然受法律精神所支配与弥漫，于是，在英格兰的四境以内，寻常法律以绝对的与普遍的现象运行于全国。倘若以学术用语提示，这就是“法律主治”。第三，宪典本来不是法律，而且应与宪法有别。……我们于此必须揭示一条大义，即宪典必依赖宪法乃能奏效。(第112页)

巴力门(Parliament)一名当在法学家口中流出(虽则寻常会话不是如此用法)，实解做君主(the King)，贵族院(House of Lords)与众民院(House of Commons)的合体。当三者合成一体时，他们常常被称为“议会中之君主”(The King in the Parliament)，是为巴力门的本义。(第116页)

巴力门主权共有三个特征:第一，这个立法机关得随意变易任何法律，基本法或寻常法俱依通常手续；第二，宪法于普通法无分别；第三，除巴力门本身外，国内无第二机关，司法或其他，能宣告其所定法案，谓为非宪或无效。(第159页)

非主权的造法机关亦具有三种特性:第一，有支配此项机关的组织法存在……第二，有根本大法与寻常法的区别。……第三，有一人或一团体的存在，……此人或此团体能判断此类机关所立的条例是否合宪。(第160页)

一部软性宪法是:在如此界说之下，所有法律可以依法变更，并不甚难，以云变更法律的机关，固属同一；以云立法手续亦无差别。征诸我国所有宪法，他的软性包举二事:其一，君主与两院有权以改变或废除任何法律；其二，他们可变更极重大的法律(譬如，改易王位继承法案，撤销英格兰与苏格兰，或英格兰与爱尔兰合一法案)，恰同变更轻小的法律(譬如，通过一法案使某公司有牛津至伦敦的铁道铺设权)，均依同一程式，并无繁简之别。但有一部分法律所以被称“宪法”者，并非因为该法较为神秘，或较难更改，只是因其所有法律问题牵涉国家的根本制度而已。在英国政治上，“宪”字的意义至属笼统，因之“一部宪法或法案”(a constitutional law or enactment)的名词，应用在英国议案中，甚少谨严解释。(第185页)

宪法的硬性倾向于防阻渐次更新，正因其遏止变易。故在不顺适的情势下，足以促成革命。(第188页)

凡联邦国家的成立必须先具有两个主要条件:其一属于政治组织；其他属于民众所有心理。(第194页)

联邦主义的三个特性。(1)宪法的至尊性；(2)分配有限制的权力于同等而又独立的各个机关；(3)法院诠释宪法的威权。(第197页)

在联邦政制下，国家所有权力既被分配于几个同等机关，就中自无一机关足与单一宪法之元首匹敌，而具有同量的权力。加之，阻遏与均衡(checks and balances)的法制运行于国内，又足使公共政府及邦政府相持不下。具此两因，联邦国家，倘使与同等的单一国家相遇，必至示弱与人。(第219页)

大凡联邦宪法，不但是成文，而且是硬性。此项宪法概不任受寻常立法会变易。于是，联邦国家中所有制度的硬性深印于人民脑际，他们由此遂联想及于宪法条文，而附会之以超越性或神秘性。(第220页)

自诺尔曼征服以来，英格兰的政治制度呈露两件异彩；……第一件是:中央政府在通国之中居于至尊地位……第二件与第一件甚相关切；他是法律的至尊性，或称法律主治。……这种法律是最贵国宝，为君主所有；全国人民以至君主本身都要受治于法，倘使法律不能为证，以至全国无法律；必至全国无君主，复无任何遗产之可言。(第227～228页)

法律主治可有三处观察点审视:

第一旨意解作国法的至尊适与武断权力相违反。

第二旨意解作人民在法律前之平等。

第三旨意表示一个公式，用之以解证一件法律事实。(第244～245页)

宪典在政治上实为政治家所不能忽略，在史料上又为历史家所不能漠视，因之，一个律师，纵专心研究为英宪的法律方面计，决不能不明白宪典的性质。(第421页)

然则今日所谓宪典……都负有双重使命:第一层以保持众民院的至尊身份为事；第二层，更用众民院为工具，“主权在民”的大义遂得以伸张全国。(第430页)

英宪的法律是在两条大义支配下所造成之产物；这两条大义又由历代英吉利政治家及律师，依明白地知觉心，复以不断地努力，逐渐做出。(第458页)

两条大义的第一条是巴力门的主权。在第一大义的领导之下，统治权力渐由元首而移交于一所愈趋愈能代表民族的机关。申言之，主权在最初时不过是君主的个人所有威权，后来乃渐次转变成为君主在巴力门中之主权。这种古怪进程有两样实效:他消灭君主的武断权力；他又能保持国家的至尊威权，而不受损伤，复不受轻减。(第459页)

两条大义的第二条即是我所称的“法律主治”。法律主治的旨意，在根本上，实解作寻常法院当有权利以惩治任何人所犯的任何非法行为；这是英吉利制度的要素。倘若巴力门的主权所授予英吉利宪法者为他的法律形式，法律主治所授予英吉利宪法者当为他的实质。简约说，英吉利宪法，虽自某一视点观察，甚似习惯与风俗的集合体，然自法律视点观察，则在全世界中，除合众国宪法外，最能根据国内法律以组成极完整及严谨的内容。(第459页)

【名言佳句】

巴力门主权，无论由正面观察，或由负面观察，均为英国法律所承认的一大原则。(第117页)

法律平等的意思(这种意思，换一句话说，包含凡人皆受治于普通法律，而普通法律复执行于普通法院)，被推行于英国中，盖已达于极大限度。(第237页)

所有宪典的规则，在他们的终局，均是务要使法律主权的权力，与政治主权的权力，得以和谐一致。(第437页)

因之，一个律师，纵专心研究为英宪的法律方面计，决不能不明白宪典的性质。(第421页)

(姚　远)

【注释】

[1]［英］J.H.C.莫里斯主编，《戴西和莫里斯论冲突法》，上，李双元、杨国华、胡振杰、张茂译，中国大百科全书出版社1996年版，外国法律文库，第3页。