哈特认为规则就是法律吗

33.哈特:《法律的概念》

【推荐版本】

［英］哈特:《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart，1907～1992)，英国著名的法理学家，当代西方新分析实证主义法学，即语义分析法学的创始人。哈特是第二次世界大战以后西方最负有盛名的法学家之一，是二战后分析实证法学的“旗帜”，由他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学共同构成了现代西方三大法学派别。哈特于1929年以第一名的优异成绩毕业于牛津大学，1932年获得律师资格，并在伦敦任律师至1940年。1952年，哈特任牛津大学法理学讲座教授，并在同年发表《法理学中的定义与理论》，这篇文章引起他与博登海默关于法学教育问题的争论。哈特1969年辞去这一职务，致力于边沁著作的整理和编纂。1978年退休，1992年去世。德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点:“透彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”^[1]

哈特一生的著作主要有:《法律中的因果关系》(1959年，与A·M·奥诺里合著)、《法律的概念》(1961年)、《法律、自由和道德》(1968年)、《惩罚与罪责》(1968年)、《功利与权利》(1979年)、《法理学和哲学文选》(1983年)等。^[2]

《法律的概念》一书是哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个法律成果。哈特和富勒关于战时德国希特勒法律及其效力的认同是此次论战的一个导火线，焦点是法律与道德间的关系问题。1957年4月，哈特应邀在哈佛大学作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，哈特在报告中系统地阐述了分析法学对法与道德的观点，并批驳了自然法学派对他们的批判。富勒听了报告后，随即回应，发表了题为《实证主义与对法律的忠诚:答哈特教授》的长文。20世纪60年代初，两人分别发表了各自的代表作——哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》，此后，二者又进行过多次的交锋。^[3]哈特在《法律的概念》一书的1972年再版中，补列了对他的观点进行批评的主要文章和专著的清单，希望对这些问题在以后有机会时，对其详细的讨论。本书就是哈特1972年再版的译本。

【内容精要】

《法律的概念》最集中系统地阐述了哈特的法理学思想，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。本书一共十章。哈特开宗明义地提出了“法律是什么”这个经久不衰的问题，然后从分析批判奥斯丁的“法律命令说”入手，即对内至上，对外独立的个人或团体(主权者)发布的“以威胁为后盾的普遍命令”入手，逐步对奥斯丁的威胁论、主权说、命令说进行了批判。哈特认为这是一个失败的记录，提出了著名的法律规则说——这是把握法律的概念的关键。他指出奥斯丁的以威胁为后盾的法律命令说只体现了法律外在观点，而法律的内在观点恰恰是体现了义务性和职责性的特征，义务的观点是他的逻辑起点，他将规则分为主要规则和次要规则。最后哈特阐述了关于法律与道德的关系，提出了“自然法的最低限度的内容和原则”，哈特在对国际法论述时，把主要关注集中在如何理解国际法上。而不是提供一种国际法的定义。哈特批判了传统所谓国际法为国家的“自律”说，即国际法是主权国家一种自律，“自律”说无法解释国家只能被自我施加的义务所约束以及主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾；无法解释国家完全自愿达成的条约。^[4]

我们知道，哈特将奥斯丁法理学划分为三个方面，第一是法律命令说；第二是法律和道德的分离；第三是关于一般法理学研究的范围就是对实在法的共同概念进行逻辑分析。^[5]在本书中，相当的篇幅讨论了“有关法律制度的简单化的模式”，即沿着奥斯丁的命令理论的思路所建立起来的不足。也就是说，哈特是以对奥斯丁的法律命令说作为批判对象的，将他的“法律规则说”取代了奥斯丁的“法律命令说”，在其他方面还是遵循了奥斯丁的观点。

一、对奥斯丁法律命令说的评析

奥斯丁在《法理学的范围》一书中，试图用命令和习惯对法律概念进行最清晰、最彻底的分析。但实际上是事与愿违的。哈特列举了一个强盗持枪的例子来分析，哈特认为除非是伤害性威胁，在其他方面使用以威胁为后盾的命令是不妥的。所以，法律是以权威为后盾的命令，而不是以威胁为后盾的命令。奥斯丁的错误就在于没有区分以威胁为后盾的命令和以权威为后盾的命令。

哈特从不同的角度对法律命令说进行批判。首先，从法律的多样性方面，他认为除了刑法及其制裁和侵权法与以威胁为后盾的命令有相似点外，其他法律，像合同法、遗嘱继承、婚姻法，很难用以威胁为后盾的命令说来解释了。因为，这种法律不强加责任和义务，而是通过授予人们在法律规定的范围内设定权利和义务。

其次，从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人去做某事或是不为某事，但把命令者(立法者)排除在外，这在专制君主国家或某些民主国家会出现。但哈特认为，现代立法的本质是包括立法者在内的人都要受到法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，哈特提出要用“约定说”代替“命令说”，这是一个在许多方面比强制命令好得多的模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一个约定的发出者，他行使由规则授予的权利，通常他作为立法者必须置身于法律的范围内。

再次，从起源方式上，与法律命令说最明显矛盾的是习惯。某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯在被法院使用以前，就是法律，认为习惯法律地位的确立在于主权者的默示命令是牵强的，某些法律起源于习惯，法律命令说无法就习惯成为法律的问题作出解释。^[6]

最后，哈特对奥斯丁的主权者学说做了批判。他通过两条主线对主权者学说进行批驳。(1)不能解释立法权的连续性和法律的持续性；(2)主权者的地位问题:主权者为他人制定法律，把法律的责任或限制强加于他人，而自己却不受法律的限制。哈特分析了最高立法者在法律上无限制的地位对于法律的存在来说是否必需及能否根据习惯和服从，来说明立法权的法律限制存在或不存在。最后哈特指出“主权者学说不仅细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律分析”(第79页)。而授权规则的观念，即可能有限制或无限制地授权在某些方面有资格的人们遵循一定程序去立法的一种规则。也就是说，他认为规则构成了主权者的观念。

二、解答法律概念的突破点——法律的第一性规则和第二性规则的结合

1.法律规则说的提出

哈特认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个“失败的记录”。失败的根本原因在于“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”(第82页)，因此，哈特引入第一性规则和第二性规则结合的观念，提出义务的观点是哈特理论的逻辑起点。

2.法律的要素

第一性义务规则和第二性规则是哈特法律制度的核心，也奠定了哈特新分析法学派的基础。哈特描绘了一个简单的社会模式，如果这个社会只依靠第一性义务规则运行，那么它必须符合两个条件:其一是必须以某种形式包含对压制任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为；其二是只有少数人拒绝规则，而多数人接受规则。显然，如果要符合这两个条件，只有在由血亲关系、共同感受和信念紧密联系，并处于稳定环境中的小型社会才行，对于当代这么复杂的社会是不适用的。

接下来，哈特分析了对当今社会不适合的原因。(1)不确定性。规范群体生存行为的规则构成不了一个体系，仅仅是一些单独的、零散的标准，除了它们是一个特定的人类群体所接受的规则外，没有任何确定的或共同的标志。(2)静态性。在这样一个社会中，不存在有意识地清除旧规则或引进新规则以适应于正在变化的情况的手段，仅存在的是规则无意识的、缓慢的、自发的变化，这个方式表现为首先是习惯或常例的出现，然后是习惯法的出现，极端情况下，可能更彻底意义上的处于静止状态。(3)无效性。即用来维护这些规则的分散的社会压力的无效性。缺少专门授权机关最终和权威地确定违反规则的事实和对违规行为的惩罚以及其他形式包括物质和武力在内的制裁。

正是由于这三方面的缺陷，就有必要引入不同种类的第二性规则来弥补第一性规则。它们是处于与第一性规则不同的一个层面上，第一规则都是关于个人为或不得而为的行为，而第二性规则涉及第一性规则本身这一意义而言，“它们具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则的事实得以最终决定的方式”(第95页)，哈特主张“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步”(第95页)。这三种补救办法合起来无疑使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。具体地说:

首先，针对不确定性规则引入承认规则，其作用是确定第一性规则的法律地位，使第一性规则具有权威性。承认规则也是法律制度的基础。其次，针对静态性的缺陷引入改变规则。其最简单的形式是授权个人或群体，为了适应社会发展的需要，可以改变现有的规则，即授权个人或群体有立法的权利。最后，针对无效性的缺陷引入审判规则，即授权个人或机关就一定情况下某一主要规则是否已经被违反，以及应处何种制裁，作出权威性的决定。

三、自然法最低限度的内容

哈特学说有着向自然法学靠拢的明显倾向，表现在他提出了“最低限度内容的自然法”理论，基于人性和人类生存的目的，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素，这些共同行为准则就是“自然法的最低限度的内容”(第189页)。它包括五个方面:(1)人的脆弱性。人是血肉之躯，一般容易遭到肉体的攻击，因此法律和道德共同要求消极克制、限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。(2)大体上的平等。人们在体力、智力上大体平等，一个人不可能强大到不需要与人合作就能长期统治别人或使别人屈服，基于这个事实，必须建立一个相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。(3)有限的利他主义。人既非天使，也非恶魔，而是处于两个极端的中间的个体，因此，人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却时常存在。(4)有限的资源。人类生存所需要的资源不是无限丰富的，必须有某种最低限度的财产权制度，以及要求尊重这种制度的特种规则。(5)有限的理解力和意志力。由于人们各自的理解力、意志力和动机的不同，在这种常有的危险的条件下，“理性所要求的是在一个强制制度中的自愿合作”(第193页)。

四、以国际法为视角阐释法律的概念

哈特以国际法这一相反实例进一步剖析“法律”的表达方式，回答有关国际法的法律属性的疑惑。他主要通过国际法规则与国内法规则之间的反差比较，论证法律的概念是法律的第一性规则和第二性规则的结合，指出国际法“目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法”(第233页)。

【延伸阅读】

［英］哈特著:《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版。

【精彩片段】

因而前三章是一个关于失败的记录，我们显然需要一个新的开端。……失败的根本原因在于:该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。规则的观念决不是一个简单的观念:我们在第三章中已经知道，如果我们要对法律制度的复杂性作出适当处理，要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话，就需要这个观念。按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力，公权力或私权力。第一性规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更。(第82～83页)

……详细地描绘了这样一个社会的生活:在那里，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，这种态度就是以我们表征义务规则的措辞来讲的。这种社会结构往往被看做“习惯”的一种，但我们将不使用这一措辞，因为它往往意味着习惯规则是很古老的，而且比其他规则更缺乏社会压力的支持。为了避免这些含义，我们将把这样一种社会结构作为第一性义务规则的一种。如果一个社会单靠这种第一性规则生存的话，显然必须符合某些条件，即认定若干关于人性和我们生活的世界的最明显的公理为事实。这些条件的第一个是:这种规则必须以某种形式包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗的限制，人类常被这些行为诱惑，如果人类要亲密地共同生存的话，一般来说，他们必须压制它们……第二个条件是:虽然这样一个社会可能显露出(我们已描述过的)接受规则的人和拒绝规则的人(后者是由于对社会压力的恐惧而顺从规则)之间的张力，但如果如此松散地组织起来的、人们体力上大致相等的人类社会要想存续下去，后一种人显然只能是少数，否则拒绝规则的人就几乎没有什么可惧怕的社会压力了。这一点已由我们所知道的原始社会共同体的材料所证实，在那里，尽管有异端者和坏人，但多数人是依靠从内在观点出发而看待的规则生活的。(第93页)

对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救，就是引入我们称之为“承认规则”的东西。这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则。这样一个承认规则的存在可以采取各种各样的或简单或复杂的形式。它可能就像许多社会的初级法律一样，不过是在一个书面文件中记载的或在一个公共石碑上铭刻的一个权威性的规则目录或文本。毫无疑问，作为一个历史性问题，这一从前法律世界到法律世界的迈进可能是经历了几个不同阶段而完成的，其中第一个阶段仅仅是使迄今以前不成文的规则变为成文的规则。这本身并不是决定性的步骤，尽管它是很重要的一步。有决定性意义的是承认对这一书面或碑文的引证具有权威性，即承认为消除对规则存在的怀疑的适当方式。凡有这种承认的地方，就有一个形式非常简单的第二性规则，一个用以决定性地确认第一性规则的规则。

……

对第一性规则体制的静态性的补救在于引入我们称为“改变规则”的东西。这种规则的最简单的形式是授权个人或群体，给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。如我们在本书第四章已论证的，正是根据这种规则，而不是以威胁为后盾的命令，立法制定或撤销的观念才得以理解。这种改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂，授予的权力可能是不受限制的或是以不同方式受限制的；这种规则除了具体规定谁将立法外，还可以以或多或少硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。显然，在改变规则和承认规则之间有着十分密切的联系:在改变规则存在的地方，承认规则必然表现为引证立法作为确定规则的特征，尽管它不必提到有关立法程序的一切细节。通常，按照承认规则，某一官方的颁布令或复本将被当作合适的制定法的充分证明。当然，如果一个社会结构简单到唯有立法是“法律渊源”的程度，承认规则将仅把制定法指定为确认规则效力的惟一标志或标准。这就像第四章中所描述的那个虚构的国君一世的王国中的情况:在那里，承认规则只是国王一世制定的就是法。

……

对简单的第一性规则体制的第三个补救，即旨在补救它的分散的社会压力的无效性而作的补充，是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性决定的第二性规则构成的。最原初的审判形式就在于这种决定，我们将把授权作出这种决定的第二性规则称为“审判规则”。除确认谁去审判外，这些规则也将规定审判应当遵循的程序。就像其他第二性规则一样，这些规则处于与第一性规则不同的层面:虽然它们可能由对法官设定审判义务的其他规则所强化，但它们并不设定义务而仅授予审判权力和对违反义务的行为作出司法宣告的特殊地位……(第95～98页)

【名言佳句】

法律的“本质”在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合。(第8页)

命令这个概念与权威有极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律。(第21页)

刑法是我们不是服从就是违犯的法律，其规则所要求的被称为“责任”(duty)。(第29页)

对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。(第116页)

正义构成了道德中的一部分，它主要不涉及个人行为而关注对待个人所属阶级的方式。(第165页)

一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。(第206～207页)

(朱　佳)

【注释】

[1]徐爱国主编:《世界著名十大法学家评传》，人民法院出版社2004年版，第449～450页。

[2]徐爱国主编:《世界著名十大法学家评传》，人民法院出版社2004年版，第453页。

[3]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第386页。

[4]吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第224～225页。

[5]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第292页。

[6]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第296～297页。