法律分成特殊法和一般法

35.茨威格特:《比较法总论》

【推荐版本】

［德］茨威格特、克茨著:《比较法总论》，潘汉典译，法律出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

本书由康拉德·茨威格特和他的学生海因·克茨所著，二代比较法学家再加上师生之谊，使得这本《比较法总论》颇有点珠联璧合的味道。

康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert，1911～1996)，德国著名比较法学家，生于波森，早年曾在法国格勒诺布尔、英国伦敦、西班牙巴塞罗那、德国柏林、格廷根等大学学习，获法学博士学位。1937年在德国威廉外国私法和国际私法研究所任研究员(该所后改称“马克斯·普郎克外国私法和国际私法研究所”)。二战末期，任蒂宾根大学法学教授，后于1951～1956年期间兼任联邦宪法法院法官，汉堡大学法学教授，马克斯·普郎克外国私法和国际私法研究所所长(1963～1979)，还历任比较法国际委员会理事，国际法律科学协会主席(1964)，马普科学促进协会副主席(1967～1978)。茨威格特毕生从事比较法研究，担任著名的《国际比较法百科全书》主编，此书17卷于1971年开始陆续出版。

海因·克茨(Hein K9tz，1935～)，法学博士，德国比较法学家，生于施奈德米尔。1956～1960年于汉堡大学攻读法律；后赴美国芝加哥大学学院学习法律，获文科硕士学位；1963年在汉堡大学取得博士学位，同年，他还获得美国密歇根大学比较法硕士。1970年获民法、国际私法和比较法候补教授资格，次年以访问学者的身份执教于密歇根大学法学院，后回康斯坦兹大学法学院任教授。他从1960年起即在马克斯·普郎克外国私法和国际私法研究所从事研究工作，1973年起任比较法协会理事，1976～1983年任国际法律科学协会学术工作主任。现任汉堡大学教授，是继茨威格特之后，兼任马克斯·普郎克外国私法和国际私法研究所的所长之一。其著作很多，主要有《欧洲经济共同体及英美国家中危险设施的责任》(与茨威格特合著)、《特别危险责任》、《比较私法导论》等。

茨威格特和克茨二人，曾分别作为美国哥伦比亚大学法学院从事比较法研究。最后合著《比较法概论》第二卷《制度论》首先在1969问世，第一卷即本书随后于1971年初版。本书问世后，迅即获得欧美各国及日本法学界好评。法国比较法学家勒内·达维德誉之为“比较法研究的模式”。维尔纳·洛伦茨(Wener Lorenz)赞扬其培养了对固定的教条抱有“健全的怀疑精神”。还有学者称其为“罕见的成功之作”。英国牛津大学三一学院威尔(Tony Weir，本书英译者)认为，此书“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作”(见1977年英译本序)。本书在日本面世后，日本比较法律文化学者野田良之教授等竞相撰文介绍；比较法教授五十岚清认为，此书“甚至对我国(日本)研究者亦是不可缺少的文献”(日本《比较法研究》第31号，1970年第22页)。在此书日译本《比较法概论·原论》(大木雅夫译，1974年)出版后，五十岚清更是专文评介，称其为“现代世界领导的比较法学者”之作。本书也被日本的一些大学采纳为教材。

【内容精要】

《比较法总论》一书共30章，其特点是从微观上对法律制度进行了细致的比较，而不是像法国比较法学家达维德那样把法圈放在主要地位。在作者眼中，法圈论只是一种手段，是处于辅助的地位，法律制度才是比较法研究的主要领域，作者注重的是比较的实体，而不是手段、工具。茨威格特提出，法律制度的比较应当限定在母法秩序上，这样才能保证研究达到一定深度。因为任何事物都是有一定的背景的，离开背景去讨论，很容易走进误区。

例如，在德意志法系中，作者讲述的重点是《德国民法典》。中世纪时，欧洲受到了罗马法的影响。17世纪时，作为启蒙运动产物的法典编纂意识开始觉醒，但是由于受到萨维尼的学说的影响，《德国民法典》直到19世纪末才完成。所以，《德国民法典》在一定程度上受到了罗马法的影响。

一、比较法概述

比较法起源于19世纪的西方，伴随着殖民主义的扩张，那里的法学家见到了太多的法律制度，也遇到比如如何向殖民地进行法律移植等诸多的问题，有了这些条件和需要，比较法应运而生。比较法的德文为Rechtsverg leichung，意思为“法律比较”，指一方面以法律为对象，另一方面以比较为内容的一种思维活动。无论是各国法律家基于民族主义意识对本国法的盲目维护，还是法学家囿于本国法律体系界限从而导致认识能力的局限，比较法都能够提供一种范围更广阔的解决模式，通过对世界上种种法律体系的考察，可以找到更好的解决办法。

法系是比较法的一个重要内容，但是用什么标准来划分法系呢?作者提出了“主题关系相对性的原理”和“时间相对性原理”。比较法的研究对象基本上是私法，因此各种分类都是相对正确的。比方说，某一法律秩序中的私法应当归入某一个法系，而它的宪法却应当归入另外一个法系。而且，所处的时代以及立法者或者其他事件都会直接或者间接地影响学者对法系的划分，法系的划分“是不能独立于历史发展与变化之外的。”实际上，关于法系的任何一种归类都不过是辅助的手段而已，将错综复杂的诸种法律秩序归纳为几种疏松的秩序，比较起来更加容易。正如达维德所说:“法系”的概念没有与之相对应的生物学上的实在性，使用它只是为了便于讲解，为了强调在各种法之间存在的相似之处和区别之处。一切都取决于所处的背景和这些人或者那些人的主要考虑。

二、分述

不管历史上曾经存在过多少个伟大的法系，时至今日，最具影响力的无疑是大陆法系(作者在书中是分为罗马法系和德意志法系来介绍的)和普通法系。前者以《法国民法典》和《德国民法典》为其代表，而后者则是以英国的普通法、衡平法为基础，融合中世纪的海商法、教会法、罗马法等，而逐渐形成了一个法系。

《法国民法典》以其文笔的优雅流畅、生动明朗、浅显易懂而闻名于世。据说，司汤达为改进其文风，获得其韵调上的语感，每天都要阅读几段《法国民法典》的条文。“保尔·瓦莱里则称《法国民法典》为一部‘出色的法国文学著作’。”《法国民法典》立法技术上的高度概括和压缩也使它增色不少。对此，拿破仑可谓功不可没。当时，作为一个年仅34岁的国家元首，他有着极为强烈的人格魅力。他坚持法典的起草风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。并且在会议上，他不断将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上；他会迅速地捕捉到抽象规则与实践的关联；他会打断繁琐无益的枝节争执，并通过提出明晰简洁的问题将讨论带回到实际和具体的论题之上。

拿破仑对于民法典也是极为自豪的，他后来被流放到圣赫勒拿岛时曾作出这样的评论:“我的光荣并不在于赢得了40次战役，因为滑铁卢一役便使得这些胜利黯然失色。但我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。”(第130页)但是，另一方面，这部法典也不可避免带有了拿破仑个人的色彩。比如关于夫妻双方合意离婚以及收养制度的规定就是源于拿破仑的强力支持，因为当时他的妻子已经不能再怀有孩子，而另行结婚和收养无疑是获得一个继位者的好方法。

“《法国民法典》不仅仅传播给了欧洲的拉丁民族，而且其影响还遍及东欧、中美、近东和南美洲甚至北美的许多地区”(第153页)。这不仅是“力量问题”，《法国民法典》本身也是颇有功劳的，毕竟它是法国大革命的产物。作为建立在一个统一、和平、平等的生活秩序基础之上，具有出色的语言和富有弹性的表述的外壳的民法典，它的质量之高也是必须承认的事实。总之，拿破仑的“力量”加上它本身的“质量”，使得这部法典在数百年间被许多国家所继受，成为大陆法系的代表作。

受到《法国民法典》的影响，近百年后《德国民法典》问世了。《德国民法典》分为总则、家庭法、继承法、物法和债法五部分。与《法国民法典》截然不同的是《德国民法典》的语言晦涩难懂、高深莫测。众所周知，德国法律家一般思维透彻、精确严谨、学识渊博、对学术论争比较宽容大度，在构筑法律概念以及把握法律生活多样性方面能力出众，因此，《德国民法典》中也就充斥着抽象的概念、精确的逻辑、复杂的句子结构和令人望而生畏的文体(这一点在后来各国民法典的编纂中基本上得到了避免。例如，《希腊民法典》就不是对《德国民法典》原原本本的复制，而是继受其“宗旨”，避免了语言上的缺陷和过度的概念化)。

相比《法国民法典》，《德国民法典》的影响要小得多，因为它制定的较晚。其颁布时，所有非普通法法系的较发展的国家都已经完成了民事法律编纂，并且也没有像拿破仑那样的强权支撑。但是，我们必须认识到，《德国民法典》仍然是有巨大的影响的(当然这些影响现在已经被政治的原因极大地削弱甚至消失了)。例如《奥地利民法典》、《瑞士民法典》就继受它而问世。总之，《德国民法典》的形式结构和系统严谨的语言形成了很大的吸引力，它反映了自由资本主义时代的法律思想，代表了19世纪的尾声。

与大陆法系抽象、系统的思维不同的是英美法系的分散性，它们喜欢具体的法律纠纷，热衷于解决现实的问题。1066年，威廉一世带领诺曼人打败盎格鲁·撒克逊人，控制了不列颠全岛，建立了一种等级森严、整齐划一和组织结构比较简单的封建制度。王权的统一为英国法律的统一、司法的集中和发展提供了保障。“‘普通法’即由此得名，而在法国，‘法国普通法’在16世纪前一直未能发展起来；在德国，直到19世纪才有所谓‘普通法’，甚至直到那时，‘普通法’也不过只存在于‘学说汇纂派’(Pandektenlehrer)的理论之中。”(第276页)

英国在中世纪时的诉讼是以“令状”为基础的。所谓令状就是由皇家最高官员即首席司法官以国王的名义签发给有关官吏、法官或治安法官的命令，内容包括对有关争议问题的简明指示，原告必须正确地选择适用自己的令状，否则，就会被法院拒绝受理。这点和古罗马十分相似(古罗马是由原告从执政官那里获得“诉讼程式”)。这种控告方式使得他们只注重诉讼类型，而不注重实体权利的处理案件的方式，只对那些可以归属到不同诉讼类型或令状的具体事实感兴趣，而忽略了以某种合理的方式来将实体法制成一个体系。中世纪的英格兰，实体法隐藏在程序法的缝隙之中。

到了14世纪末，诉讼程序的形式主义，法律的僵硬、残缺不全，对技术的过分强调和其他政治上的原因，使得败诉的当事人开始请求国王命令对方根据道德和良心行事。国王常常把这项事情交给大法官代为处理，并且最终把这类请愿书直接交给了大法官。大法官便由此而发展出一套复杂的规则，这就是“衡平法”。“衡平法”并不是对普通法的取代或者对抗，而是对普通法的拾遗、注释和补充。梅特兰甚至认为衡平法不能说是一种自立的完整的制度，而是一些补充性规则的集合。如果没有普通法，那么衡平法将会毫无作用，因为它是依附于普通法而存在的。

普通法的另一代表是美国法。美国曾经是英国的殖民地，但是二百多年的独立发展和联邦制使它在很多方面已经脱离英国的模式。美国宪法规定，国会的立法权只限于某些特定领域，除了有关货币、征税、外交和防卫、公民资格、贸易保护和版权、破产、海商、管理对外和州际贸易，其他领域的立法权都归各州行使，包括家庭、继承、契约、土地法、合伙等。而且各州的法官还在通过判决向不同的方向发展着自己的法律。值得一提的是《统一商法典》的制定。该法典是由统一州法全国委员会和美国法学会合作的成果。1952年定稿问世后，除了路易斯安那州没有全部采用之外，其他各州都已采用。这使得美国各州的商法在实质内容上接近于统一。

英美与欧洲大陆在政治、社会、知识方面的巨大差异，决定了它们的法律体系也大不相同。德国在继受罗马法之后，法律具有十足的学院和理论特性，而不是像英国那样:法律具有法庭的和经验主义的特性。普通法法学家们相信经验，喜欢从一个案件到一个案件地解决法律问题，而大陆法法学家则趋向于抽象，习惯从一般化的命题中演绎逻辑、推理，前者立足实际，为解决问题而解决问题；后者则寄希望于建立完善的可以解决一切法律问题的法律框架。例如，大陆法系国家有公法和私法之分，而普通法系国家一般不会区分。

总而言之，本书资料丰富翔实，语言简练清晰，无论是体系结构还是内容都堪称一流。从对比较法的基本理论的阐述到对世界地域范围法系的划分及其在主要方面的相互比较，作者沿着一条清晰的脉络，将比较法展现在我们面前。虽然现在比较法已经不复往日的辉煌，但茨威格特和克茨这本《比较法总论》的价值却仍然具有重要的地位。

【延伸阅读】

沈宗灵著:《比较法总论》，北京大学出版社1987年版。

李秀清等著:《20世纪比较法学》，商务印书馆2006年版。

张文显著:《比较法总论》，吉林大学出版社2001年版。

【精彩片段】

比较法的概念

只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时，才能够称之为真正的比较法。经验表明，比较法最好这样进行:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。(第9页)

法系的样式

在比较法理论中阐述的法系论(Lehre von den Rechtskreisen)要回答根本上的几个问题。这就是:是否可能将世界上为数众多的法律秩序加以分类，归入比较少数的大集团(即“法的家族”(Rechtsfamilien)或“法圈”(Rechtskreise))?这样一种分类应当依照什么标准?如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某一个法律秩序归入这一个集团而不是另一个集团?

这种分类首先是为了执行在理论上的分类整理工作，以便把漫无头绪的大量的法律体系加以划分、归类，从而可以获得概观。但是，人们有时还可以使比较法研究方便些，这就是说，如果在这些大集团当中每个集团都有一个或者二个法律秩序可以作为该整个集团的代表，那么在一定的前提条件下，至少在现在比较法到达的发展阶段中，比较法学者可以集中力量对这些代表性的法律秩序进行调研和比较的考察。(第99页)

根据我们的判断，在法系论范围内的样式构成因素如下:(1)一个法律秩序在历史上的来源与发展；(2)在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；(3)特别具有特征性的法律制度；(4)发源的种类及其解释；(5)思想意识因素。(第108页)

这些样式构成的各个因素，决定了各个法系本身，并且按照各个法律秩序具有的区别力的相对重要性，将它们分别归入某一法系。如同上面已经指出的，就划分宗教法和社会主义法律秩序二者的界限而言，思想意识是很好的区别力量，但是就区分西方各个法系而言，它就不行:在这里导致形成这些法系的，更确切地说是历史、思想方法和特定的制度。与此相反，发源的种类和性质使伊斯兰和印度教法各具特色，并且对区分盎格鲁·撒克逊法系和欧洲大陆各个法系有着相当重要性。反之，此项特征对于区分日耳曼法系、北欧法系和罗马法系并无意义。(第114页)

法国民法典的精神与特征

18世纪与19世纪之交在中欧和西欧生效实施的诸大法典编纂中，《法国民法典》无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有最重要地位。与《普鲁士国家普通邦法》(1794)和《奥地利普通民法典》(1811)一样，《法国民法典》也是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。(第133页)

对于同时代人来说，《法国民法典》颇似一项革命的创作，但是进一步考察却如此清楚地表明，这部法典在很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础上。诚然，民法典也对一些重要的革命成就加以确认:平等的遗产分配原则，缔结婚姻的彻底世俗化，封建土地赋税的完全取消，委托财产代位继承的禁止等。但是它也确实缓和或废弃了其中的许多规定，因为人们认为这些规定使“过渡期法律”(droit intermediaire)走的太远了。这样离婚虽然是允许的，可“双方同意”这个离婚依据却由于多方面复杂的程序规则而受到极大的限制。关于遗赠和赠予自由，人们出于不动产分割的需要已于过去大体上废除，而此时又重新予以规定，但必须是在“处分额”的范围之内，因此该范围较之于德国和英美法系的制度小得多。(第134页)

德国民法典

在债法、物法、家庭法和继承法之前综合有名为“总则部分”的一篇，《德国民法典》在此接受了学说汇纂法学的有争议遗产。总则部分没有包括关于法律交往中的行为或关于法律解释、习惯法、法官权限及举证责任基本原则的一般规定，而这样的规定是完全实用的，实际上是合乎需要的。相反地，总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的基本法律制度，正像古斯塔夫·博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是“提取公因式”。(第221页)

英美法系

在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，英国法一直是一种特别异样和奇特的东西。他每行一步，都会碰到各种法律制度、诉讼程序和传统，而它们在他所熟悉的大陆法律世界里却没有可以相互比较的东西。反之，在他看来，在任何其他起作用的法律体系中，诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构，都是绝对必不可少的，而许多这些东西，他在英国法律生活中却看不到。他发现，英国的法律技术所感兴趣的是先例和案件类型，而不是对制定法条文的解释或对具体问题的分析，从而将这些问题按照概念在制度中“对号入座”；英国的法律技术热衷于精细而现实的探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统地或抽象地思考它们。

同所有其他现存法律体系相比，英国法更要求探究它的历史源流。当然，现在欧洲大陆国家的法律制度也只有根据其历史才能获得充分的了解；霍尔姆斯的名言是众所周知的:“法律的生命不是逻辑，而是经验”(《普通法》(The Common Law)1881 I)。虽然这话是英美法系的产物，但也适用于其他法系。不过，有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系，更多地倚赖传统的法律思想方法，而不管社会和经济如何变化，这方面以英国为最。……最后，英国没有爆发像法国1789年那样的政治激变，在法国，革命的主要成果之一，就是推翻了旧王朝的法律制度，并代之以崭新的法律制度，尽管其保留了某些旧制度，但正如我们所见，新制度代表了一个决定性的新起点。而在英国法中从来没有发生过类似的事件。(第272～273页)

【名言佳句】

民法典的语言之所以如此清晰明了，正是因为其起草人每选择一个词句时都要问:它是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵敏的外行人的批评。(第129页)

在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，英国法一直是一种特别异样和奇特的东西。他每行一步，都会碰到各种法律制度、诉讼程序和传统，而它们在他所熟悉的大陆法律世界里却没有可以相互比较的东西。(第272页)

(蒋云飞)