新中国第一部法典化的法律

44.大木雅夫:《比较法》

【推荐版本】

［日］大木雅夫著:《比较法》，范愉译，法律出版社2001年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

大木雅夫于1931年生于日本福岛县，1953年东京大学法学部毕业，曾留学德国，师从茨威格特教授。现为上智大学法学院教授。1999年4月任圣学院大学研究生院教授，日本学术会议第二部长。他的主要著作除了本书外，还有:《日本人的法观念——与西洋人的比较》(1983年)、《资本主义法与社会主义法》(1992年)、《异文化的法律家》(1992年)；主要译著有:茨威格特(Konrad Zweigert)、克茨(Hein Kotz)著《比较法概论(原论上下)》(1974年)、汉斯·舒洛萨(Hans Schlosser)著《近世私法史要论》(1993年)。

无论是在网上，还是在其著作的作者介绍中，关于大木雅夫教授的介绍都十分简单，从这些千篇一律的文字中很难体验到这位著名的比较法学者的心声和创作过程。在结合《比较法》序言中的文字后，我们可以总结发现，大木雅夫教授创作《比较法》的创作动机和灵感有以下两个部分:

首先使大木教授在长期的授课中感到需要一本教科书，正如书中序言所说的:“我在30年的教学生涯中，始终没有教科书”，“我深知，授课是一种教授肚子演讲的教学形式，而从肚子演讲到独善其身之间的距离只有一步之遥。”于是，他产生了编写教科书的愿望。二是翻译优秀的比较法著作过程给予了大木雅夫教授灵感的启发。最初带给大木雅夫比较法知识的是达维德《比较民法原论》和《当代主要法律体系》这两本著作。正如大木雅夫在序言中提到的，它们使他“受益匪浅”，以至于“铭记在心”，所以锐意翻译这些著作。

此外，我们还不得不提到另外一本比较法学的名著——《比较法总论》。比较法著作中，德国两位著名的比较法学者———茨威格特教授和克茨教授合著的《比较法总论》是一部当之无愧的扛鼎之作。自此书问世以来，从东方到西方，各国比较法学者无不推崇本书是部极其优秀的作品，称之为“比较法研究的模式”，甚至誉之为“在英文世界没有一部同类著作能达到这一水平。”而大木雅夫正是这一重要著作的日文译者。他在德国学习比较法期间，师从茨威格特，从这位法学巨人的讲课中汲取了丰富的比较法知识。

可以说，翻译著作给了大木雅夫灵感和知识的积累，《比较法》的问世及其重大影响，翻译诸学者比较法著作这个过程功不可没。这一点体现在《比较法》中随处可见的引用达维德、茨威格特等人的观点。正如他在中文版序言中提到的:“这部《比较法》从欧美比较法学家之处获益匪浅”，“本书就是基于欧美比较法学家们的教诲写成的”。正是这样孜孜不倦的研究，使大木雅夫逐渐形成了自己独特的学说体系。

在该书中，大木雅夫指出，茨威格特期待的是“法律制度的比较”，即通过微观比较建立“比较普遍法学”，而仅仅把法圈论作为实现这一目标的框架，置于辅助性的位置。针对这一点，大木雅夫提出了自己的观点和见解，他不仅在本书中讲述了法系的发展历史、继受与传播，而且还分析了各种法典的编纂及其历史情况，以及法律家的作用，读者从中获得的，不仅有知识，更有精辟的见解。

大木雅夫的许多研究成果都曾经产生重要的影响，并已为我国法学界所熟悉，他本人也十分关注中国法学界的发展。在当今中国法律愈加走向开放时代，比较法的视野、比较法的知识，也愈加彰显其重要性。介绍大木雅夫的《比较法》这样一部亚洲国家比较法学者的权威之作，对于中国的比较法学界意义颇为深远。大木教授曾经于1992年上半年亲临华东政法学院讲授比较法的课程。^[1]

【内容精要】

本书共有七章。在序论中，大木雅夫专门论述了法律人的保守特征。他分析了这种保守性格的起因，诸如法律人的任务是恪守和适用法律或先例而不是批判现行法律，法律人在许多国家皆出身中上层阶级因而必然倾向于维护既存体制，更重要的是，法律人思维方式的决定性特征是依据先例而思考。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存法律秩序的精神为核心的。”(第8页)以此阐述了比较法反对论与比较法的再生历程。

在第二至四章中，大木雅夫简单介绍了比较法思想的历史发展，比较法的本质以及比较法的方法等基本知识，旨在使读者对比较法这门学科有初步的印象和理解。在这些章中，尤其值得注意的是大木雅夫教授为“比较法”所下的定义。“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上(in Bezug setzen)，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。”(第67页)比较法这一概念一向是众说纷纭的，很多学者都尝试着给“比较法”下定义，大木雅夫教授在总结前人的基础上，很谨慎地提出了自己脑中比较法学的概念，具有相当的概括性与准确性。

接下来的三章——法圈论、法典论、法律家论占据了本书的大部分篇幅，是大木雅夫要阐述的重点。

一、法圈论

关于法圈(Rechtskreis)的分类，已有不少法学家对此进行了划分。茨威格特的法圈论，是以各个法律秩序以及这些法律秩序所构成的整个群体具有的特定样式，即以法律样式为出发点的五要素说。这一具有重要影响力的观点遭到了康斯坦丁内斯库的尖锐批判，他认为法圈的分类不应只限于私法领域，还应该包括公法，甚至遍布于整个法律体系。在康斯坦丁内斯库这里，历史的发展本身并不是法圈的构成要素，而只是形成一个法圈的样式或其特殊性结构的各种现象的原因，他因此提出了九个构成要素说。

作者认为茨威格特的分类方式确有不够全面之嫌，应该在必要的前提下以尽可能多的尺度从各种角度加以观照。但构成要素也并非越多越好。因此，在本章的最后一节，大木雅夫教授仍是参照了茨威格特的观点，以五要素说为标准，提出了以下的法圈分类的试行提案:

1.西方法圈:罗马法系、德意志法系、北欧法系以及继受西方法的日本法；

2.普通法圈:英国法系、美国法；

3.脱离社会主义的发展中国家法圈:苏维埃法、东欧各国法(亚洲共产主义法系)；

4.宗教性或哲学性的混合法:伊斯兰法、印度法、远东各国法。(第151页)

二、法典论

作者认为，法律秩序的特征并不在于其是否法典化，许多普通法系国家也有相当数量的法典。以美国为例，仅加利福尼亚州的法典，就令很多大陆法系国家难以望其项背。所以，大木雅夫在此比较的是“自然法典编纂”而非“改革法典”，走的是一条从法典到法源比较的途径。

这一章，大木雅夫首先比较了《德国民法典》与《法国民法典》产生的历史背景，它们的编纂过程，它们各自的精神与本质。在这些文字里，不仅仅是法典的比较，更是一种法律背景与法律思想的比较。其次，对苏联的民法典进行分析，评述了《苏俄民法典》的精神和基本特征。最后探讨了英美的法典及其发展动因。

三、法律家论——法律秩序的创造者

作者赞同韦伯的法律专家论观点，认为“迄今为止，确实有把法与法律家截然分离、只关注法律而忽视法律家的倾向”，他提出比较法学为了明确揭示法律秩序的样式，就应看到，在各种法律秩序内部活动最具有影响力的某种职业的法律家。(第264页)正是出于这样的动机，大木雅夫在这最后一个章节里专章描述了法律家们为法典所作出的贡献。

综上所述，对世界主要法律体系进行比较和评价，在许多人看来的确是一个难以把握的宏大理论命题。但是，大木雅夫在《比较法》中，却在宏大叙事的同时，进行了资料详尽、刻画细致且极富文学色彩的微观叙事，披露了许多制度背后的具体历史细节，使一个宏大的论证有血有肉，有张有弛。也使阅读本书成为了一种难得的享受。

对于中国读者来说，美中不足的或许正如作者本人在“前言”中所说的，由于篇幅所限未能将包括中国法在内的非西方世界的法律体系纳入研究范围，以及对苏联和东欧所发生的社会剧变对社会主义法系产生的影响未及展开论述。然而，这一点遗憾并未影响到本书的价值和阅读这本书带来的收获。

【延伸阅读】

［德］茨威格特、克茨著:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版。

［法］勒内·达维德著:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。

［日］大木雅夫著:《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版。

【精彩片段】

法典比较的意义

虽然，人们通常以主要的法律部门是否法典化作为法律秩序的特征，把大陆法各国称为法典法国家，但这种作法却未必恰当。对各种法律部门的重要法律规范作某种程度上的分类整理，集结为一部而公布的法典，综观古今东西，决非罕见。从《汉谟拉比法典》、《摩奴法典》、《十二铜表法》、《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)，到隋唐的律令，以及继受隋唐法的我国的律令，等等，皆为此种法典。随着法的体系化逐步实现，现在，在欧洲大陆说到法典，是指各国仿效各种拿破仑法典(Codes Napoléoniens)，即民法典(Code Civil；Code Napoléon)、商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典，而编纂的所谓五大法典(Cinq Codes；Cirque Codices。我国在此之上增加了宪法，称之为六法)。而除此之外的法律部门，比如像法国的行政法那样，通常并无任何法典，对此如果称之为法典法主义，与以判例法为基调的普通民法典相对比，则是不正确的。任何国家都不可能做到将其整个法律体系全部法典化。

而且，欧洲大陆所实行的法典主义，也不过是始于19世纪而已；在此之前，则施行与英国一样的法官造法(judge-made-law)。然而，在英国甚至没有宪法典，说到宪法，意味着以保证公民的基本自由、制约公权力的恣意为目的的立法，或者从基于此目的而确立的判例中产生的规范的总和。至于其他五大法典均付诸阙如。

但是，我们立即可以意识到，在属于普通法法圈的各国，时至今日，都拥有数量极多的法典。例如美国的加利福尼亚州等拥有同大陆法圈国家不相上下的、甚至较之更多的法典，而其他各州也或多或少的紧随其后。尤其是，《统一商法典》(Uniform Commercial Code)制定后，各州大体都予以采用。

与此相反，属于大陆法的国家亦存在不编纂法典的情况。例如，匈牙利和希腊虽然长期以来属于大陆法圈，但直到第二次世界大战后，才分别编纂了民法典。因此仅以法典的形式和数量，难以作为区别各法圈的标志。这样，如果单纯说大陆法是法典法，并无任何意义。不仅如此，在大陆与英美之间，所谓“法典”或“法典编纂”的含义，从根本上截然不同。所以，重要的是，应该观察和比较各种法典在其所在的法律秩序和法圈中所具有的实际意义。为此，有必要对导致法典编纂的历史状况、动机、编纂过程、法典的精神及特征以及法典在其他法源中所持有的价值等，有关法典的一般看法等问题进行比较研究。

然而在此必须首先说明本书为何不采用法源论，却欲试采用法典论的理由。这里所探讨的是18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”(Naturrechtliche Kodifikationen)之后产生的各种法典。这种“自然法法典”不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“改革法典”(Reformationen)，而是指具有新社会的设计图之意义的法典。这种法典的基础是自然法，并且是有计划地从体系性观点出发合理地编纂而成的。自然法学就是从当时对法典编纂的强烈激情中孕育诞生的。(第152～154页)

《德国民法典》的情况实际上也大同小异。以《法国民法典》为先导，《德国民法典》与《瑞士民法典》共同反映了19世纪的法学状况。而且，或许也是在这个意义上，人们说它们虽然是19世纪之子，却并非是20世纪之母。

这样的法典编纂诚然是以自然法学为先导，但因其素材均分别取自于各国的实定法，所以并未与传统断然决裂。归根到底正因为如此，所以说，法典往往典型地、集中地、具体地体现了该法律秩序的样式。

因此，法典比较就成为比较法学的重要组成部分。实际上，当比较法从比较立法开始确立之日，正是欧洲各国受到法典化浪潮洗礼之时。

然而，还有一个必须注意的问题:是否会因为我们大陆法系国家特别看重法典的价值，因而过高估计法典比较的意义呢?在英美法那种以判例发展而成的国家中，理所当然最重视判例。所以，在英美法典法根本上不仅并不是优于判例法的法律形态，也并非是唯一应然的形式。鉴于这种考虑，或许全面地试行法源比较可能会更加适宜。然而，以往的法源比较似有主要是对形式的法源作形式化比较之嫌。如果把在法典法国家判例亦受到重视、而判例法国家正逐步走向法典化进展这种动态加以综合考虑，那么无论是从法典还是判例出发都未尝不可。何况，对法典习以为常的人如果从法典出发，较之茫然对法源进行一般比较，可能更易于取得富有成效的结果。而且，在论及普通法法圈的法典时，最好特别注意法典与判例法的关联。

因此，我决定选择从法典比较到法源比较的途径。本书将主要探讨现代法典之先河的《法国民法典》和作为其对立物而完成的《德国民法典》，以及判例法国家英美和作为社会主义法之母的苏联的法典，并力图从历史的观点出发，分别揭示每一种法典的本质特征。(第155～156页)

法律家论——法律秩序的创造者

以往，各种把法的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法，虽然变换采取了民族性理论或民族性格学等形式，却经常被一些学者反复提起。然而，马克斯·韦伯却认为，这种主张“没有科学性”(wissenschaftlich nichts)，相比之下，利害关系者之间相互作用或法律专家的工作更值得关注。对韦伯而言，与其把问题集中于抽象的民族精神，毋宁落实在具体的人的行为上。他证实，形形色色的法律专家，即罗马的法律解答者(juris consult，Rechtskonsulenten)、犹太的拉比(Rabbi)、伊斯兰的穆夫提(Mufut5)、印度的僧侣、英国的法官和欧洲大陆的法学家等，分别在他们各自所属的法中创造了法的基本特性。

韦伯的法律专家论，是一种可以以法律样式论为基础的比较法学拾阙补遗的理论。茨威格特曾经根据法律样式尝试对各种法律秩序进行分类，他列举了五个样式构成要素，即(1)法律秩序的历史上的来源与发展；(2)在法律秩序中占统治地位的特殊的法学思想方法；(3)特别具有特征的法律制度；(4)法源的种类及其解释；以及(5)意识形态的各种因素。

然而这五个要素都是客观性要素，而遗漏了作为法律秩序担当者的法律家这一主观性要素。在这方面，韦伯的法律家论正好可以起到拾阙补遗之作用。实际上，韦伯的观点再现了根据法的主体进行法的分类的尝试，即将法区分为民众法(Volksrecht)、法律家法(Juristenrecht)和“教授法”(Professorenrecht)等分类；例如科沙克(Paul Koschaker)所说的教授法，卡尔·施密特(Carl Schmitt)“对维护科学法的阶层”(das wissenschaftliche Rechtswahrertum)的关注等，都是有卓有见识的着眼点。(第263～264页)

【名言佳句】

本来，法典编纂这种观念本身也可以从古代追溯其起源，但自然法法典编纂归根结底是在试图使抽象的自然法与一国的国土和人民的具体情况相适应、对其加以具体化的意图指导下进行的；法律的民族化决不等于要导致法律的孤立化。(第11页)

法律秩序具有连续性，具有与某种文明及其思想方式紧密相联系的各种不变的要素。(第64页)

从“比较立法”到“比较法”的变化，发源于这样的认识，即:比较的对象并不限于“立法者大笔一挥”就能改变的制定法。(第64页)

法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程。(第78页)

因此，适当的比较，不应是通过所谓体系性的思考，而必须通过问题性思考进行。(第88页)

法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。(第132页)

(张　玲)

【注释】

[1]听讲者为研究生和青年教师，担任翻译者为何勤华教授。