45.波斯纳:《法律的经济分析》
【推荐版本】
［美］理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，本篇所引均为此版本。
【背景介绍】
理查德·A·波斯纳(Richard Allen Posner，1939～)是20世纪70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。
理查德·A·波斯纳，出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学，获文学学士学位；1962年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位。1963年开始为纽约律师协会会员。1962～1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书；1963～1965年，任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理；1965～1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967～1968年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问；1969～1981年，又先后任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授；1981年至今，任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外，他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(ALI)会员；1971～1981年，为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961～1962年，任《哈佛法学评论(Harvard Law Review)》编辑；1972～1981年，主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(Journal of Legal Studies)》编辑工作。
早在20世纪30年代初，美国学术界在对经济危机后的反思中萌发了法律经济学。20世纪40年代早期，在著名经济学家亨利·西蒙斯(Henry C.Simon)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(Aaron Director)的努力中，法律经济学得到复兴。20世纪60年代，一些相关的经典论文，诸如G.卡拉布雷斯(Guidio Calabresi)在1961年发表了题为《关于风险分配和侵权法的一些思考》；同年，R.科斯(Ronald Coase)发表了《社会成本问题》，基本上形成了法律经济学的经典理论，为法律经济学的研究打下了理论基础。经过近三十年的发展成长，法学家们一般均以这些经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。最终，法律经济学成为法学研究中一个必不可缺并且独具特色的领域。
波斯纳则被称为该学说的集大成者，他亦以《法律的经济分析》这部学术专著与教科书合而为一的作品而誉满学界。
在他的努力之下，一场完全崭新的法律经济学运动在法学界再次掀起。在《法律的经济分析》中他所采用的独特的研究方法和研究成果为世人所瞩目，有人甚至将其称为西方第四大法学。这也正如波斯纳自己所说的那样，其法律经济学的重大发现可以归纳为四点:第一，法律程序的参加者都是“有理性的使自我利益极大化者”；第二，法律制度本身——法律规则、程序和制度受到促进经济利益这种关系的强烈制约；第三，对法律进行经济分析有助于设计法律制度的改革方案；第四，对法律制度进行定量研究是富有成效的。
【内容精要】
波斯纳的法律经济学的理论基础是建立在新自由主义的经济学原理之上的。在该书第一篇“法律经济学:导论”中，波斯纳认为，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为“自利的”。在这里的自我利益不应与自私自利相混同，他的幸福也可能是个人追求的满足。如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。由此，推导出经济学的三项基本原理:
一是所支付的价格和所需求的数量是反比例关系，即供求法则。波斯纳认为供求法则揭示了价格变化这一激励因素与认为行为选择之间的关系。同时，他也将法律制度的变化看作是一种类似价格变化的激励因素。例如，刑罚(可视之为犯罪的社会价格)的加重，可能促使企图犯罪的人改变自己的行为选择，减少犯罪。
二是市场规则中的消费者以及社会中的犯罪者都被假定为试图使其效用(幸福、快乐、满足)最大化，即效益最大化。波斯纳认为，供求法则的作用建立在人们追求效益最大化这一欲望的基础上。消费者渴望其功利达到最大化，生产者或销售者希望实现其利润最大化。效益最大化就是最大限度地减少成本，增加收益。
三是在市场调节下，资源利用将趋向价值最大化。“当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们被得到了有效率的利用。”(第12页)而市场就具有将资源利用的效益最大化的作用。
波斯纳经济分析法学的核心思想是“效益”——以价值得以极大化的方式分配和使用资源；或者说，财富最大化是法律的宗旨。波斯纳认为所有的法律活动(包括立法、执法、司法、诉讼等)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度等)的最终目的就是为了做最有效地利用自然资源和最大限度地增加社会财富。
第二篇“普通法”是波斯纳重点研讨的对象之一。他关心的主要是普通法的实体部分，其由三个方面构成:(1)财产权法，涉及财产权的创设和界定，财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利；(2)契约法，涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题；(3)侵权法，涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。具体而言:
财产法方面，波斯纳指出，财产法和财产权具有重要的经济功能:激励人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。(第40页)为了有效利用资源，创立财产权利体系是必需的。有效益的财产制度有三个准则:一是普遍性，普遍性意味着所有的资源(除了任人利用的阳光的公共产品外)都应由某人占有，而且这种占有必须是通过制度界定并表现为权利，因为仅仅占有了某物的事实并不表明占有者能够从中受益，别人同样可以去占有它；二是排他性，排他性意味着特定的财产只能有惟一的权利主体，其他人或集团除非通过交易或赠与不能得到它。排他权的设立是有效利用资源的必备条件，但不是充分条件，有效的资源利用还要求财产权利必须是可转移的；三是可转让性，可转让性意味着财产权可以从一个主体转让给另一个主体。资源的优化配置，正是通过权利的自由转让和重组实现的。
契约法方面，在波斯纳看来，市场交易对促进资源向更高价值使用转移及其重要，但是在交换过程中存在着机会主义和未能预料的突发事件的两种危险可能。(第115页)“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”(第117页)然后，其对契约法所涉及的绝大部分问题都作了详尽的经济学分析。
家庭法方面，“家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的:家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。”(第181页)这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。而孩子被看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。波斯纳把家庭婚姻关系比作合伙，因此在他看来应适用契约法。
侵权行为法方面，侵权行为有故意和过失之分。波斯纳以汉德公式B＜PL作为分析过失侵权行为的经济学原理。只有在预期事故的可能性(P)与预期事故损失(L)之积大于潜在的致害者预防未来事故的成本(B)时，致害者才负过失侵权责任。这就是最佳事故避免公式。法院在审理案件时并没有考虑每个人避免损害事故发生的成本，而认定运用理性人标准可以降低查明事故避免能力的成本。这也是为什么即使没有任何人犯错误却仍然有过失的案件存在。有些被法律制度划归为过失的人，事实上并不能以较低的预防成本避免过失损害赔偿的预期成本，导致被法律制度认为是过失的事故。波斯纳认为，他们这样行事是有效率的——当管理成本以完全的经济分析被考虑进去的话，法律制度也是如此。为了减少损害事故的发生，在潜在的受害人在采用比加害人更低的成本就可以预防事故发生时，法律就必须建立一种受害人过错观念。
刑法方面，在波斯纳看来，刑法是一种在特定的程序中将受特殊惩罚的行为。“为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。”(第292页)刑法就是要增加罪犯的犯罪成本，是犯罪者感到实施犯罪得不偿失，因为一般的损害赔偿不足以有效限制这种行为。由此，对潜在的罪犯产生威慑作用，而达到预防犯罪的目的。
第三篇市场的公共管制，波斯纳继续运用经济分析的方法——以垄断的理论讨论了反托拉斯法、公司法、税法等，并将其运用到了对法律制度本身的设计上。
反托拉斯法方面，为解决垄断问题，谢尔曼法“在实行反卡特尔和共谋的过程中，将其重点放在证明固定价格协议的证实(一个法律问题)而非证明销售者行为对价格和产量的效果(一个经济问题)之上”(第377页)，通过对抑制贸易的契约和其他结合、垄断化、共谋、垄断企图等施加民事和刑事制裁。而波斯纳认为经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性以及什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化，这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。接着就经济领域一些特殊垄断，诸如劳动力垄断、公用事业和公共运输业的垄断等，进行了经济分析，对其现行的管制制度，联系普通法，提出了“进度管制”的各种策略方法。
第四篇企业组织和金融市场的法律，波斯纳着重研究了公司与金融市场两个问题。
在公司法方面，波斯纳指出，企业理论使我们了解到这么多经济活动是以企业形式组织起来的原因，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。所有权与经营权的分离是经济效益最大化的内在要求，也是为什么有这么多企业是公司的原因。如果大多数股东都参与公司经营，股东就会付出高额的机会成本。这种成本必将因公司的规模扩大、经营活动的复杂等因素而增加。
证券法方面，波斯纳指出，“证券有其两维性:风险和预期收益”(第561页)，故对证券市场的管制，即证券法的主要干预之一就是要减少股票投机，解决证券诈欺案中的损害赔偿问题。波斯纳为此还简明地考察了联邦政府对银行业的管制。
第五篇法律与收入和财富的分配，波斯纳从收入不平等、分配正义和贫困等问题入手，阐释了税收制度的设计，并专门就“死亡时的财产转移”问题进行了经济分析。
在税法方面，波斯纳认为，税收的主要用途是公共事业建设和调节资源配置或财富分配。尽管税收政策的目标是分配性的，但是他认为最大限度减少资源配置或财产配置的无效益性也极为重要。从效益最大化出发，他甚至认为不平等不一定是无效益的。他具体地分析了货物税、不动产税、法人所得税、个人所得税等各种税种，提出了许多改进意见。
第六篇法律程序，波斯纳把法律程序看做了分配资源的市场，并对法律的分配和市场的分配做了比较分析。他认为，在许多法律诉讼中，最终要决定的问题是何种资源分配会使效益最大化，虽然市场通常决定着这个问题，但是在市场决定的费用可能超过法律决定的费用的情况下，它应交由法律制度来决定。为此，波斯纳对“法律规制制定的程序”作了经济的、法律的思考，从经济学的角度审视了三大法律程序(民事、刑事诉讼程序、法律实施和行政程序)中一些特别规则，例如正当程序、无合理疑问证据原则、和解规则、责任规则以及公共法律实施、行政机构行为的司法审查等，不一而足。
第七篇宪法和联邦制度，波斯纳认为，美国法学界对宪法的经济学论述还是相对不够强有力，而“一项成文法越难变更，它就越不适用于管理经常变化，随时间迁移的社会、政治和经济制度安排，它所规定的制度安排越基本，就越不适于经常变化”(第805页)。为此，他深入地探讨了宪政的六大问题，一是分权和权利保护；二是经济正当程序；三是联邦制经济学(如联邦政府与州政府的责任配置等)；四是种族歧视；五是思想及宗教自由市场的保护；六是搜查、扣押和审讯。
附录法律经济学运动，波斯纳回顾了这一场运动中的诸多思想理论，介绍了自己所关注的问题及试图传播的“非市场”法律之经济分析的一些观念，最后论述了经济分析在法律上的一些崭新运用，即将之分别运用于言论自由与宗教自由。
【延伸阅读】
［美］波斯纳:《正义/司法经济学》，苏力译，中国政法大学2002年版。
［美］波斯纳:《反托拉斯法》，苏力译，中国政法大学2002年版。
［美］波斯纳:《联邦法院》，苏力译，中国政法大学2002年版。
杨吉:《波斯纳与法律的经济分析》，载《文汇读书周报》2004年。
【精彩片段】
侵权法
1.事故经济学与过失责任的利尔德·汉德公式
假设遭受损失的不是蜥蜴而是汽车事故发生时你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢些。假定你的预期事故成本为10美元(像前例一样是1%×10000)，而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率就要求驾驶员将车开得更慢些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律制度干预——如法律认为驾驶员应对事故引起的损害(1万美元)负法律责任，否则他不会这么做。然而，他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本(expected judgement cost)，这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。
我们上面提及的例子将由过失法(the law of negligence)来处理，这可以用利尔德·汉德法官的过失公式(the negligence formula of Judge Learned Hand)加以概括。通过界定我们的损失几率(P)和金额(L)，并用B表示预防成本，汉德认为，如果(而且只有当) B＜PL时加害人才构成过失，这就是我们的例子所表明的最佳事故避免公式(the formula for optimal accident avoidance)。但是，无论在汉德公式还是在我们的公式中都还存在一些模糊性。假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员以9美元的成本每小时减低车速25英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员只以2美元的成本每小时减低车速5英里而减至1美元。这表明，为了使我们的预期事故成本(PL)从1美元下降到零，花费了驾驶员7美元(9－2)的成本，社会净成本为6美元。很明显，我们只需要他每小时减低车速5英里，这将使社会收益净得7美元。这一例子表明，我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较，即通过衡量安全的细微增长的成本和收益，从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。很幸运的是，普通法方法促进了边际研究；这只是因为对法院来说，要取得加害人安全预防的细小变化的信息通常是很困难的。(第212～213页)
2.理性人标准
但是，如果汉德公式真正产生了避免过关事故的恰当激励，那么就不可能再有人犯有过失了——所以怎么还有可能存在有过失的案件呢?至少任何类似的案件都应由原告胜诉。除了有些案件是由于法官和陪审官明显犯有错误外，一个答案是，在决定一件事故是否能由任何一方当事人以低于预期事故成本的成本避免时，法院没有通过计算个人避免事故的能力而试图衡量当事人双方的实际成本。相反，他们估计了当事人在各自情势下的正常人［the average person，“理性(reasonable)”人的法律用语〕避免事故的成本。这种方法只是在作为个体化衡量的成本(the costs of individualized measurement)参考时才是合理的。如果正常人能以120美元的成本避免预期成本为100美元的事故，那就不存在避免事故的义务；而如果还有一个异常的人能以少于100美元的成本避免事故发生，那么效率规则——先不计信息成本——就要求他承担避免事故的法律义务。或假设避免事故的平均成本只为50美元，而某些人不能以低于110美元的成本避免事故发生，但他们却将对没有避免事故发生负有法律责任。这种责任并不能影响他们的行为，其结果只能使成本转移而非降低。
在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下，法院肯定会认识到理性人标准(the reasonable man standard)的例外(或其子集合)。例如，虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准，但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。
要注意的是，理性人规则(传统上叫the reasonal man rule，现在被称为the reasonal person rule)是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠，他不必要确定被告避免事故的实际能力。(第215～216页)
3.受害人过错:连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务
预防的负担要低于不采取预防措施时的损失几率乘以损失总量，这只是有效率预防措施的必要条件，而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标，那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害人过错观念(concept of victim fault)，以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1 000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任，原告就不会有任何激励去采取预防措施，因为他将取得其损害的全部补偿。这样，有效率的方法就不可能实现了。
……
受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢?传统的普通法方法依照“连带过失(contributory negligence)”概念在探究被告是否已犯有过失，并断定他是有过失(如果不是，那么案件就有了结论)后，探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的，那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用，但假如我置换一下预防成本的数额，那么被告成本就是50美元，而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失，而原告将会因连带过失(因为100美元小于1 000美元)而败诉，从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是，假定法律将合理注意(due care)界定为当另一方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意(法律也正是这么界定的)，那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中，如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。(如果被告说，如果原告实施了最佳注意，他的最佳注意是零，为什么法院不听他的呢?这样他不是可以免去责任吗?)(第218～219页)
【名言佳句】
经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学(the science of rational choice)——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。(第1页)
人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rational maximizer)——我们将称他为“自利的(self－interest)”。(第1页)
从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。(第297页)
家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。(第181页)
从经济学观点看，法律的基本功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令，因为不可能执行的命令决不会改变行为。(第345页)
税收降低了资源使用的效率。(第625页)
遵循先例进行判决的制度还有另一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常以相当大的成本)所产生的信息而降低了诉讼成本。(第714页)
(朱 怡)
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