《转变中的法律与社会

46.诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》

【推荐版本】

［美］诺内特、塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年修订版，本篇所引均引自此版本。

【背景介绍】

诺内特(Philippe Nonet，1939～)出生于比利时，后留学美国，在加利福尼亚大学伯克利分校获得哲学博士学位。在1977年进入伯克利分校法学院任教之前，他一直在社会学系教授课程。

塞尔兹尼克(Philipe Selznick，1919～)，出生于美国新泽西州耐沃克，1947年获哥伦比亚大学哲学博士学位。1952年起执教于加利福尼亚大学伯克利分校。塞尔兹尼克师从默顿，早期专攻组织理论，后转向研究法律现象。

1961年塞尔兹尼克创建了“伯克利法律与社会研究中心”，通过该中心，聚集了一批以弟子诺内特为首的法律社会学学者，形成了所谓“伯克利学派”，他们在最近三十年时间里不断地探求如何使法律更好地适应社会需求与解决现实问题，在他们的学术宗旨中，存在着强烈的改革动机和应用倾向，积极为解决各种社会问题提供政策。

伯克利学派的研究方法不是大规模的集体共同作业，而是采取松散的协作方式，每个人都保持着各自的个性；但是从整体上看又有统一的特色。诺内特把这样的一种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法”。产生这种思潮的社会背景是:20世纪60年代后期以来美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机，贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌……大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应。

作为伯克利学派的一位杰出法学家，诺内特从一种全新的角度，重新审视了法的历史发展过程，对法的过去作出了精要的概括和总结，又对法的未来的发展方向提出了清晰的轮廓和模式，并作出了展望。同时，他重新陈述了法律现实主义和社会学法学的启示，指出社会学和现实主义法学的真正计划在于回应型法，为法社会学派的学者们指明了新的思路和视角。在关于强制与压制的区别，国家权力和民间自治的关系等问题上，诺内特提出了许多重大问题，并为后世学者的进一步研究指出了不少富有启发性的思路。可以说，诺内特在法理学界中起到了一种承前启后，开拓视角的重要作用，为法学研究的浩瀚海洋增添了一笔宝贵的财富。

【内容精要】

正如著名学者季卫东所指出的，“这本书的标题表明，作者的目的是要改造法制，设定一个符合社会变革需要的规范性模式。”(第Ⅲ页)他们首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型，即前官僚型、官僚型、后官僚型，然后相应地把法律分为三种类型，即压制型法、自治型法和回应型法。

压制型法是指以屈从政治权力和推行强制道德为主要特征的前现代法律。他们指出，假如一个统治政权对于被统治者的利益漠不关心，这种政权就是压制性的。同时，他们也对压制与强制作出了区分，诺内特说:“压制的关键不在于强制，也不在于同意本身，问题在于当权者在多大程度上考虑服从者的利益和为这些利益所约束。”(第35页)他们把压制型法最独特、最系统的形式概括为以下几个特征:1.法律机构容易直接受到政治权力的影响；2.权威的维护是法律官员首先关注的问题；3.诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的权力中心；4.“二元法”体制通过强化社会服从模式并使它们合法正当，把阶级正义制度化；5.刑法典反映居支配地位的道德态度；法律道德主义盛行。针对压制型法的这些特征，诺内特进行了深入的分析与研究，并对它们得以从中产生的那些社会过程加以深刻剖析。他极有见地地指出:压制的一个共同根源是统治精英可以利用的资源的贫乏。在对压制型法作出分析和总结后，诺内特提出了这一类型法的两个最显著的特征。一是法政结合，法律在这里是为政治服务的一种柔顺工具，用于巩固权力和权威；二是官方自由裁量权蔓延，这是法律柔顺性的结果及其首要保证。这两个特征，使得这一阶段中的国家强制力难以得到有效控制，从而导致人治的盛行。因此，尽管压制型法为设置秩序提供了便利的工具，但它还远远不够稳定，是一种既初始又不安定的发展阶段。为了克服压制型法的这一弊端，自治型法便应运而生。

诺内特和塞尔兹尼克指出，自治型法的最大特点在于它通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内。他们在点明从压制型法向自治型法转变的主要根源在于探求法律正统的同时，强调了法律与政治的分离是自治型法的主要特征。在这一阶段，立法和审判被严格区分开来，法律机构把自身限制在进行审判时仅仅是把公认的法律运用到案件上来的范围内，在案件中，要加以争论的只是事实。可以说，对法律机构而言，法律与政治的分离不只是一项自我约束的原则，也是一种自我保护的要求，是忠于现行程序的一个重要保证。在自治型法中，“程序是法律的中心”这样一种观念成为一个重要的组成部分，对压制的控制就肇始于信奉“规则统治”这种观念的发展，因而程序也就成为公正使用规则的主要保障。由于程序服务于更多的目的，而不单单是公平，同时它是一种用来对法官的最终裁量权加以限制而确保它能正确合适地行使的手段，这就使得通过确保程序公正合法的策略，减少了法院可能过于接近政治过程的风险，从而“使法律成为冷漠的、代价昂贵的、不确定和不透明的东西”。这就导致了程序正义与实质正义之间产生了一种紧张关系，而这种紧张关系最终产生了推动法律秩序超越自治型法范围的力量。

正是在自治型法的基础上，诺内特和塞尔兹尼克共同提出了关于回应型法的理论。诺内特在其分析中指出，压制型法、自治型法和回应型法其实可以理解为对完整性和开放性这一两难抉择的三种不同回答。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境，而自治型法则首要关注保持机构的完整性。回应型法与前二者不同，它力求缓解完整性和开放性之间的紧张关系，它依靠各种各样的方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时能够相互支撑。回应型法的主要特征是:1.法律推理中重视目的，追求实质正义；2.服从法律的义务受到了追求目的的挑战，规则从属于政策和原则；3.法律获得了开放性和灵活性，受到了政治的影响；4.法律目的的权威性和法律秩序的完整性由较有权能的法律机构来维护。

通过对法的三种类型的研究和分析，诺内特和塞尔兹尼克以一种全新的视角重新审视了法律现象与法律秩序，为世人进行法学研究，尤其对于一些全局性的、重大的法学理论问题的研究，开拓了一种新的思路。他们的研究具有一种宏观的整体性，论述具有概括的系统性。

首先，他们以独特的眼光，考察了法律类型的动态发展变化，并分析了各种类型的法律所具有的基本特征及与之相关联的基本社会结构，为我们从整体上了解和把握西方现代法治的历史过程提供了启示。

其次，他们在阐述三种法律类型时，对各种类型的法律之间的联系与区别进行了具体剖析，指出了它们之间的复杂关系，展示了西方现代法治的内在冲突，并试图以回应型的法来统合压制型法与自治型法。显然，这种研究致力于解释现代西方的法治的冲突并消解这些冲突，在方法论上为我们理解西方现代法治发展变化的复杂过程提供了借鉴。

最后，他们的研究并未限于分析和评价关于法治的理论本身，而是十分关注社会实践，把法律的类型变化置于社会整体变化的大背景之下加以考察，揭示了法律发展与社会变化的复杂关系和辩证关系。实际上，正是在诺内特和塞尔兹尼克研究的基础上，德国学者图依布纳才得以构筑了“反思的法”的模型这样一种更切合实际的方案，从而把诺内特和塞尔兹尼克试图使之潜在化的强制力转化成为在法的担保下进行协商的交涉力。

当然，这一回应法学说也并非完美无缺。之后许多学者都指出了其中可能隐含的缺陷与不足。比如，季卫东先生在中译本序言中指出，诺内特的理论有把程序主义等同于形式主义的倾向，认为回应型法必须在更普遍的意义上把握合法性的理想，从中剔除形式主义。然而，在季卫东看来，“我们不可以简单地把程序体系还原为形式范畴，程序正义也并不等同于形式正义”，“既然作者提倡改革的动机在于消除国家直接干预经济社会的压制性、强调非国家性组织和自治秩序在法制进化中的作用，那么程序问题就决不能等闲视之。否则，作者所构筑的那种宽容对待市民权的扩张和严格控制行政权的扩张的社会性法制模式，就只不过是一座空中楼阁而已。”

高鸿钧先生在探讨是否存在超越现代法治的新型法治时也认为，“自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早，而回应型法已取代自治型法的断言亦过于绝对。自治型法与回应型法分别属于形式法治与实质法治的范畴。前者是基础和基本存在形式，后者是对前者的矫正和补充形式。因此，回应型法并不是超越自治型法的独立法律类型。”^[1]而苏力先生则怀疑诺内特与塞尔兹尼克关于法的三种类型的划分存在一种“法律线性进化论理论模式的建构”，“他们将现代的自治型法律视为对传统社会中的压制型法的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法又将是对自治型法的不足之补充，这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。”^[2]因此，在苏力看来，他们的论述是从根本上背离了其法律社会学研究的初衷。

【延伸阅读】

［美］布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

张乃根:《塞尔兹尼克的法律社会学理论》，载李盾编:《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版。

【精彩片段】

探求回应型法已成为现代法律理论一个持续不断的关注点。如同J.弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是法律“更多地回应社会需要”。为了这一目的，他们极力主张扩大“法律相关因素的范围”，以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。像法律现实主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够“更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实。”庞德的社会利益理论是为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。

现实主义和社会学的传统所具有的一个首要论题就是打开法律认识的疆界。对所有冲击法律并决定其成效的因素都要有充分的了解。这仅仅是取得某种更广泛的有关法律参与和法律作用认识的一个步骤。法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。

乍一看，这只是对更富识见、更具成效的机构的一种无关宏旨的呼唤，进一步细察则会发现它提出了一种极其重大的挑战。这种挑战引起了强烈的反对。人们担心，一种工具主义的法理学会对法律权威的不确定性置之不顾。由于对程序形式的尊重程度降低以及规则处于被怀疑状态，官员和公民的行为就更容易随心所欲。批评者认为，由此而来的结果就是法律失去其约束官员和要求服从的能力。因此，一个不能忍受法律技巧约束的法院所作判决的那种软弱无力的正当性证明和被削弱的权威，使那些研究能动主义的沃伦法院的学者们感到惊恐。他们抱怨的问题有:“过于一般化的倾向、对于判例甚至新近作出的判例的不尊重、法官意见不必要的含糊不清、令人沮丧的缺乏坦率、对下级法院查明事实的不屑一顾、对法规的曲解，以及外表上缺乏中立和客观。”由于使原则服从于实现期望中的社会结果，法院看来已助长了那种对裁判“基于利益作出表决的哲学”的讥讽；这种讥讽使人对“是否存在任何区分法律与政治的事物”产生怀疑。不受抑制的自由裁量权与法律调整格格不入，这不仅是因为它可能使联邦最高法院的“九个老人”把自己的喜好制定为法律，而且更重要的是因为它使法律机构过分容易遭受各种政治环境压力的损害。一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制。

实际上，在开放性和忠于法律之间存在某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。然而，这种两难抉择并非为法律所独有:所有的机构都要受着完整性与开放性之间的冲突。如果外在的控制把一个机构牢牢地束缚于某种独特的使命，或者能使它保持对这种使命负责，那么完整性就得到保障。可是，受约束的机构变得太拘泥于它们行事的观点和方法了，它们对周围环境丧失了敏感性。如果行动能够由确定的标准来衡量，那么就非常容易保持负责任；同时，在责任被严密界定并且很容易履行的地方，要求负责任也会助长不完全感和一种寻求官僚避难所的行为。换言之，负责任孕育了形式主义和退却主义，它使机构变得僵硬，从而无法应付新的突发事件。这是一方面。另一方面，开放性意味着宽泛地授予自由裁量权，以便官员的行为可以保持在灵活、适应和自我纠正错误的状态。但是，责任如果不严格，就比较容易躲避，因而存在一种由于寻求灵活性而放松约束的危险。因此，开放性很容易退化为机会主义，即，无控制地适应各种事变和压力。

压制型法、自治型法和回应型法可以理解为对完整性和开放性的两难抉择的三种回答。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区分的开放性的一种反动。它的首要关注是保持机构的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性代价的一种盲目的形式主义。

第三种类型的法力求缓解上述紧张关系。我们称之为回应的而不是开放的或适应的，以表明一种负责任的，因而是有区别、有选择的适应能力。一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点，它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。这些弊病事实上是相互包含、共同存在的。一个拘泥于形式、为规则所束缚的机构在与环境发生冲突时，对于认识哪里是问题的真正所在缺乏手段。它大概会机会主义地去适应，因为它缺少合理重构那些过了时的或不适宜的政策的准则。只有当一个机构真正具有目的性时，才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。因此，回应型法相信，可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。

探求目的对于法律机构来说是一项冒险的作业。在大的商业企业中，以往的传统很容易被看作是合理性的障碍。大体说来，商业组织可以使其规则非神秘化，并变更其程序。但是，有些机构，尤其是宗教机构和法律机构，已非常依赖仪式和先例去保持同一或维持正统性。对它们来说，通往回应性的路必定是危险的；不能抱轻易乐观的态度。自治型法与回应型法之间的差异，在某种程度上来自于对这种危险的截然有别的评估。自治型法采取“风险小”的观点。它对于那种可能助长怀疑公认权威的东西加以提防。回应型法的鼓吹者在呼唤一种更有目的、更开放的法律秩序时，则选择“风险大”的观点。(第81～87页)

【名言佳句】

法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和在什么条件下发生。(第10页)

法律本质也像任何其他社会现象的本质一样，是在探究过程中认识的东西。它是结果，而不是起点。(第11页)

压制型法、自治型法和回应型法不仅是独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。(第21页)

“法治”一词所意味着的不只是单纯的法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望，即创造“一种法律的统治而非人的统治”。在这种意义上说，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。(第59页)

在回应型法中，秩序是协商而定的，而非通过服从赢得的。(第105页)

压制型法和回应型法之间的根本差异是把“权利政治”与“崇高政治”相区分的差异，或者说是把各种特殊利益的原始冲突和调和与实现某种政治体理想的深思熟虑的努力相区分的差异。(第132页)

(胡　娟)

【注释】

[1]高鸿钧著:《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第232页。

[2]苏力:《现代化视野中的中国法治》，载苏力:《道路通向城市》，法律出版社1994年版，第20页。