法学教育的历史批判

49.昂格尔:《现代社会中的法律》

【推荐版本】

［美］R.M.昂格尔著:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

罗伯托·曼加贝拉·昂格尔(Roberto Mangabeira Unger，1949)，美国当代著名法学家，1949年生于巴西，1969年在巴西里约热内卢大学获得文学学士学位，随后赴美国哈佛大学法学院深造，并于1976年获得法学博士学位。在此期间。他发表了两部著作:《知识与政治》(1975年)和《现代社会中的法律》(1976年)，后者是昂格尔的前期代表作，并被认为是70年代以来兴起的批判法学运动(Critical Law Studies Movement)的经典之作。

昂格尔在年轻时代的经历富有传奇色彩。在美国留学期间，他就以渊博的学识和对社会实际的深刻洞察而在同辈中崭露头角。28岁时，他已有《知识与政治》和《现代社会中的法律》两部大作在身，并作为法学新锐成为哈佛大学法学院最年轻的教授，其傲世奇才在法学史上实属罕见，似乎只有14岁任荷兰政府要职的格劳秀斯、30岁就任柏林大学校长的萨维尼和26岁发表传世经典《论犯罪与刑罚》的贝卡利亚才可与之相比。进入学术生涯黄金时代的昂格尔更是才思泉涌，又陆续发表了《激情:关于人性的论文》(1984年)、《批判法学运动》(1986年)、《可塑性权力:关于经济与军事成功的制度条件的比较历史学研究》(1987年)以及三卷本的《政治学:建设性社会理论的作品》(1987年)等著作。

除了在哈佛大学从事教学研究工作之外，昂格尔早年还从事过记者工作，并曾作为巴西政治活动家，积极参与组织工会和政党，担任过巴西政府要职，因此人们在评价其学术观点的激进倾向时，也常常容易将其与昂格尔的成长历程与从政经验联系起来。昂格尔所在哈佛大学法学院不但是世界最优秀的法学研究机构，而且是批判法学在美国东部的最大的基地，聚集着批判法学的几位最有代表性的法学家:邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)、莫顿·霍维茨(Morton Horwitz)和大卫·图贝克(David Trubek)。但批判法学运动的最早酝酿，则是在20世纪60年代的耶鲁大学。1977年春天，在图贝克、肯尼迪和图什内特的召集下，昂格尔等批判法学核心法学家及一些社会理论家、法律院系学生和律师共50人左右，在威斯康星大学召开会议，建立了自己的组织形式:批判法学研究大会，并规定每年至少召开一次会议。从此批判法学运动日趋壮大，1982年的批判法学年会参加者已有千人之众，各著名大学的《法律评论》纷纷推出了批判法学的研究专辑，1983年第一号《哈佛法学评论》更是以超过1/2的篇幅登载了昂格尔的里程碑式长文《批判法学运动》(后经扩展以专著形式发表于1986年)。批判法学运动不仅在美国迅速崛起，与经济分析法学；社会法学呈鼎足之势，而且已经漂洋过海，影响了西欧、日本以及中国的法学研究。

本文要介绍的正是罗伯托·曼加贝拉·昂格尔在美国哈佛大学法学院深造后出版的《现代社会中的法律》(1976年)。《现代社会中的法律》是昂格尔的早期作品，该书发表后，在西方法学界及相关学界引起了广泛的关注。昂格尔继承的是以弗兰克为代表的基金派现实主义法学思想，将法律看做是一种生长于政治、经济、文化、历史传统等复杂环境中的非独立因素，尤其受制于意识形态与权利机制的复杂关系。法律作为社会组织、意识结构的复杂产物，是一个“特别富于成果的主题”，它既关涉到方法论问题。又与社会秩序问题以及现代性问题紧密相连。因此，通过对现代社会中的法律进行思考，则可以直接引导我们把握上述长期以来悬而未决的问题。

【内容精要】

这本书从历史的演变和现代社会的转折两个层次上透视法律秩序和法学理论的本质，以极其明快的语言阐述了法在复杂社会中的地位，并为东西方法律体系提供了方法论的基础。^[1]本书共分为四章，其中二、三两章是作者重点论述核心，它们被以下较短的两章而包围:目前的理论导论和最后一个理论结论。

在第一章中，作者先提出了现代社会理论的困境，包括社会理论的“历史包袱”(伟人显著的理论成就使后人在丧失独立性，只能转而投身专门性的研究)、社会理论与政治哲学的关系、社会理论的统一和危机等问题。在社会理论的统一和危机中，作者提出了三个主要问题:第一是方法论问题，即我们应该怎样在思想和语言中描绘社会事实之间的关系；二是社会秩序问题，即是什么将社会维系在一起的；第三是现代性问题，即当现代社会出现于欧洲时，是什么特点使它与其他社会形态相互区别，以及这一现代社会的自我意识与它的现实之间是个什么关系，它的表象与它的真实之间是什么关系。随后，作者再专节从方法论、社会秩序、现代性等问题，以及“人性与历史”、法律的角度，对此三个相互联系的问题进行阐述。

第二章“法律与社会形态”涉及每一种法律——包括习惯法、官僚法和法律秩序即法治，以及每一种法律得以产生的历史条件。因而，第二章把它的主题当作是讨论社会秩序问题的机会。在这一章中，昂格尔希望通过对不同社会形态中法的比较研究，加深对法治问题和现代性问题的理解。他和韦伯一样，十分关注中国社会的独特情况，并对此作了重点分析，最后指出“法律——对秩序瓦解的一种回应”。

第三章“法律与现代性”讨论现代社会中法治的意义与变形。在这一章里，昂格尔介绍了法治的概念与目的、法律秩序的基本特征、现代法治国产生的条件以及后自由主义社会(postliberal society)中法治的解体，设定了“超越现代社会的法律”的两种可能性。

第四章“再谈社会理论的困境”系根据中间插入的关于法律研究的所得对导言中提到的命题进行再思考，用作者的话来说就是——返回概括性思想与特殊历史认识之间的二难选择上，并且把它放回它的真实环境中:社会理论的困境，进一步阐释方法论、社会秩序及现代性等三大问题，厘清社会理论、形而上学和政治的关系。

在此，主要介绍本书的第二、三章部分内容:

一、三种法律概念

昂格尔指出，每一个社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方法的最深层的奥秘，因此，澄清法律与社会关系的第一步就是区分法律的主要种类，继而指出每一种主要的法律类型得以产生的历史条件。按照昂格尔的分类，不同社会形态下可能有如下三种法律形态:

1.习惯法。习惯法或相互作用的法律，昂格尔指出，从广义上讲，它仅仅是反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。习惯法不具备公共性和实在性，也缺乏实在性。事实判断与价值判断未能区分，法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在，既缺乏明确的表达，也缺乏象征国家与社会分离的官方性。在部落社会里，它是最重要的行为规范。

2.官僚法。官僚法或规则性法律，指由政府制定和强制实施的规则体系，它具有公共性和实在性，某些情况下为了一时的需要也可以具有普遍性，它总是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的，它决定这一国家中不同群体相互之间的群体之间的权利关系。昂格尔说，之所以把这种法律称为官僚法，是因为它专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。由于官僚法本身不能同时满足工具主义和合法性这两种相互矛盾的要求，因此它往往要与一套宗教戒律并存。在古代的一些大帝国中，官僚法都是和神法、习惯法同时存在的。

3.法律秩序或法律制度。昂格尔认为，作为法律秩序的法律，不仅具备官僚法所具备的公共性、实在性，而且还具备了官僚法所欠缺的普遍性和自治性。不同于习惯法和官僚法的是，法律秩序是只在现代西方自由主义国家这个独特背景下产生的法律制度。但在自由主义国家，官僚法仍然以政策性决定或行政命令的形式继续存在，在后自由主义国家，官僚法又有被加强的趋势。官僚规则与法律秩序的关系往往是社会变化的惊奇的显示器。昂格尔认为，法律秩序的形成得益于下面三个历史条件:一是多元利益集团，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团具有一处与生俱来的统治权利。二是自然法观念，能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则。三是自由主义社会与高级法信念，即相信存在这样一些最高的、普遍的、神圣的法则，使人们在论证或批判国家指定的实在法时，可作为终极性的依据。该观念的两个可能的来源是多元文化的经历和超验宗教的存在。

二、一个比较研究的实例:封建中国

昂格尔所建立的分析法律与社会关系的类型论概念框架，即将法律区分为习惯法、官僚法和法律秩序，与美国伯利克学派塞尔兹尼克(Ohilip Selznick)和诺内森(Philipe Nonet)关于压制法型、自治法型和回应型法的分类相比，更强调法律形态与其所处社会的意识形态、权力机制之间的平行互动，因而更注重其各自相对独立的形成、生长与存续方式，而不像后者那样较注重各法律形态相互间的发展继承关系。非常引人注意的是，昂格尔通过中国问题的例证来加强对上述观点的论证。

昂格尔把中国法的发展分为三个阶段:第一阶段姑且称为封建时期，这一时期包括了西周的大部分，即(1122－771B.C)以及随后的春秋的部分时期(772－464B.C)，早期中国的习惯和封建主义的主要载体是礼。第二阶段可以称之为改革时期，从春秋中叶始，经战国直到秦于公元前221年的统一。因为它经历了导致社会规范秩序广泛修改的社会组织和观念的变化。早期中国(大致春秋以前)未能成长起可以通过彼此制衡发展出法律秩序的多元利益集团。在这一改革中中国实现了从习惯到官僚法的转变，但中华帝国没有走上法治之路。最后，昂格尔通过分析古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法以及古代希腊—罗马的变形，指出:“中国经验的局限性。”

三、法律与现代性:社会形态的比较

为了形成对社会进行比较的基本法则，昂格尔比较了三种社会生活的形态，即部落的、自由主义的和贵族的社会，以此剖析了欧洲贵族社会、自由主义社会的法律，着重阐述了后自由主义社会中法治的解体问题。作者说，西方资本主义民主制度演变为后自由主义社会的某些方面，这些社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展趋向，这些趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。接下来，作者介绍了这一新型社会生活形式的两组特点:第一组特点涉及政府公开干预从前被认为是国家行为适当领域之外的领域；二是国家与社会逐步近似，公法与私法的逐步混同。

可以说，昂格尔从一个独特的角度捍卫了现代社会法律的价值。但由于昂格尔以批判的姿态，从传统自由主义的根本缺陷入手，对社会秩序进行了重新的审视，这就使得他的论述视野开阔，征引丰富，指向明确，但逻辑性不足。这种独特的思维方式确实具有感染力，但在学术领域里面却容易让人抓到把柄。

在我国，法律的工具价值正在被重视，但法制的内在结构矛盾以及法律与社会的紧张关系一点都没有减少。如何理解法律的社会地位，如何建立更加和谐的现代社会秩序成了当代中国学人需要关注的问题。昂格尔给了我们一大堆的材料，也让我们领略到了他独特的思维方法。例如，在谈论法的终极意义时，我们不妨重新审视自然法的存在价值，对依法治国进行更高层次的分析。相信中国的学者会从中找出对自己有用的东西来的。

最后，简单的介绍一下批判法学。批判法学是20世纪70年代在美国兴起的已故左派政治、法律学术思潮。其发展可分为两个阶段，即早期和后期。20世纪80年代，批判法学兴盛一时，其影响波及欧洲法学界，在较长的一段时间里，一直是一种十分时髦的理论。近年来，批判法学作为一场学术运动已经基本宣告结束了。批判法学本身有一个致命的弱点，它在批判和解构的基础上没有提出一种可以对自由主义法理学形成实质性冲击的系统和令人信服的法理学和社会理论，即只有批判，没有建设。^[2]

总之，《现代社会中的法律》在历史考察和文化比较的基础上阐述了现代法律秩序产生的由来和现代法治国的必要条件。昂格尔对自由主义的批判可以从反面引导我们更深入地认识西方法律传统的形成、发展及其在晚期资本主义社会面临的危机，他对法与社会形态的比较研究，尽管存在西方中心主义的立场妨碍，对于当代中国的法治建设也仍然有一些借鉴意义。这部著作因其立意恢宏、眼光敏锐，而成为当代法律社会学中的一部名著，其影响远远大于昙花一现的批判法学。

【延伸阅读】

朱景文著:《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，广西师范大学出版社2004年版。

【精彩片段】

三种法律概念

把法律研究与社会理论问题联系起来的学说常常争论不休，可是，仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就给予排除。例如，某些学派认为法律是所有社会形态共有的普遍现象。因此，它们对于法律的产生或消亡的观念不能有任何涉及。一种相反的趋势则把法律制度特殊化。从这种立场出发，人们便不可能把比较研究形形色色社会形态中法律的地位作为探讨更为普遍的社会理论问题的机会。有鉴于此，我们需要一种概念的工具，它会允许我们区分感觉与方式。在前者，法律确实是一种普遍现象，在后者，法律是特殊社会形态的独特现象。

在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应该得到满足的相互的行为的期待，我将称其为习惯法或相互作用的法律。这种法律的概念包括两个方面，每个方面都对应于传统的习惯观念的一个侧面。一个因素是对行为的实际规则。另一个层次是正统性:权利与义务感，或者是那种把已经确立的行为模式与社会生活的正确秩序观念以及大而言之的宇宙秩序观念相等同的趋势。

对于习惯法来说，事实上发生了什么问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来。存在着这样的临界点，此时对规则的背离反而重新制定了规则。因此每种行为都导致了双重结果:它在与规则一致或者违反规则的同时，也成为界定习惯的社会进程之组成部分。所以，选择规则和依据规则做出的决定之间的区别，就像习惯与义务的差别一样，在习惯法的世界中是颇为模糊的。

相互作用的法律并不具备公共性和实在性。它的非公共性在于它属于整个社会而不专属于置身于其他社会群体之外的中央集权的政府。这些法律由一些公人(与私人相对)的惯例所组成，而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行。

习惯也缺乏实在性:它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。虽然这些标准常常十分精确，但它们基本上是心照不宣的标准，它指导着某一等级的成员在特定的情况下应当如何对待同等级或不同等级的其他成员。例如:这些标准决定着在许多情况下一个人可以期待他的男亲属做些什么，反过来，它们也规定了这些男亲属可以并且将要求他做些什么。

与成文法相比，习惯特别不准确。它们使用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。这主要是因为，习惯并不是实在的，它同规则性与标准、选择规则与适用规则之类的区别毫不相干。

尽管在每一种社会生活形态中都可以找到习惯，可是，在某些情况下，它的支配作用是排他性的。关于原始社会的人种学描述使我们开始认识到法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在的条件。在这些条件下，既没有公式化的一般规则，也没有政府与社会的分离，后者使人们有可能把某些规则称为国家法。

第二种法律概念是官僚法或规则性法律。与习惯法不同，这种法律具有公共性和实在性。官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成。无论官僚法在哪里产生，那里总存在着一个国家，并多少是有效地确定着不同群体相互间可以行使的不同权力。这与如下认识并无矛盾之处，即从更广泛的角度看，这些群体之间的权力关系可以决定政府的性质以及政府能够做什么。

当然，规则性的法律并非社会生活的普遍特点，它仅限于这种情况，即国家与社会的分离已经得以确立，而且针对普遍性程度不同的各种人和行为，某些行为标准已经采取了明确的命令、禁止或许可的形式。伴随着官僚法的出现，习惯与义务的区别或指定规则与使用规则的区别才第一次变得有意义了。

之所以把这种法律称为官僚法，是因为它专属于中央集权统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。然而，这一定义中所使用的官僚概念知识只是从最广泛的意义上描述制定与实行法律的国家机关。

……

第三种则是更为严格的法律概念。我们将会看到，这种法律决不是各种社会的普遍现象，它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存，我们称其为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。

法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的奠基石，而且还成为政治思想中的一个指导原则。自由主义国家中存在一套独立的法律准则，一种专门化的法律机构体系，一种明确表达的法律理论传统及具有自己相对独特的观点、利益和理想的法律职业集团。不过，重要的是认识到，一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且，不同法律类型之间的区别总是处在变动之中的。(第45～51页)

【名言佳句】

在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互行为期待。我将称其为习惯法或相互作用的法律。(第46页)

也许，最重要的共同前提就是:坚持把现代社会看做是一种社会生活形态，它应该被理解为是，社会占统治地位的自我意识与它的外部组织形式之间特殊的相互作用的产物。(第133页)

人们需要一种用于比较高视点以便从其中获得对后自由主义社会发展的认识。只有比较才能允许我们通过区别它的特殊性与它的其他社会形态的共性而掌握这种社会生活形态的整体。当被比较的社会形态可以理解为少数共同主题的不同变型时，比较的方法可能是富有成果的。这些社会所面对的类似的困境揭示了它们生成中的相似性，而且使理解它们各自的特性有了可能。(第214页)

(张　玲)

【注释】

[1]何勤华主编:《外国法学经典解读》，上海教育出版社2006年版，第588页。

[2]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第471页。