《法律导引》

50.维拉曼特:《法律导引》

【推荐版本】

［澳］维拉曼特:《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

本书著者维拉曼特(G.G.Weeramantry)是澳大利亚声誉卓著的法学教授，他著作宏富，本书是其代表作之一。20世纪末，维拉曼特曾以澳大利亚文化代表团团员的身份，到上海后专程来华东政法学院考察，临别时赠与译者以附有著者亲笔签名的本书。

本书篇幅适中，内容极为丰富，在时间上包括从古至今，在空间上囊括全球各大洲，凡法律、法学方面的重大问题，无不一一阐明、论述。所以事实上，这是一部简明扼要的小型法律百科全书，亦是法律初学者的一部极好的入门读物。

【内容精要】

历史的统一性在于，任何人试图叙述它的一小段，必定会感到第一句便扯破了一面无缝的大网。与历史相比较，法学之域同样浩如烟海。对于任何一个法律人来说，在试图接近法学领域时，才发现这一“人文学科之王”具有着常人难以想象的广博与精深，以至于初学者往往不知如何下手。而维拉曼特的这本《法律导引》却以其丰富而简洁的叙述为法律初学者打开了一扇窗户，使读者得以窥探法学领域中最为引人入胜的园地，为更深入地研习法律提供了广阔的背景知识。

第一章为“法系概观”(我们把它看作一部简明法制通史)。其中相继介绍了史前时期与法律的诞生、发展密切相关的现象，古代世界的几个代表国家的法律特征(包括中国、印度等)，以宗教为基础的法系，习惯法，中世纪的欧洲，近代法系等等。作者还以宏观的手法原原本本叙述了古今各大洲、各类型国家的法系和法律制度，尤其是对中国法律制度、法律传统和法律思想提出了独到的见解。

第二章为“法律与人类其他知识”，作者罗列了一个个小篇目，依次讨论了法律与考古学、人类学、哲学、逻辑、语言学、文学、神学、历史、经济学、社会学、政治科学及心理学等一系列社会学各门学科的关系，以惊人的与社会学相关的知识为依托，鞭辟入里，视界宽广，为我们勾勒出一幅幅法律与其他知识交相辉映、博大精深的画卷。

从第三章开始至第八章，作者分别阐明了法律所涉及的各种具体问题，其中第三、四、五章详细介绍了属于法哲学领域内一些最重要的概念，谈到了法律的渊源、法律的本质和目的、社会联系中的法律(正义、平等等)；第六、七章主要阐述了立法方面所涉及的一系列名词、概念，包括民主思想方面的三权分立、法治、宗教自由、言论自由、种族歧视、隐私权等，其他基本法律概念还包括人、财产、所有权、占有、责任，等等；第八章为“司法机构”，作者从司法的角度出发，详细介绍了审判究竟是怎样一个过程，英美法系中陪审制度的由来及优点，对抗式和审问式的区别，法庭及律师的作用等。作者的阐述和剖析是让人一目了然的。为了让读者便于掌握每章的内容，作者同样罗列了林林总总、言简意赅的小标题。

第九章以“人权”单独立章，谈了人权的概念及人权运动发展的过程，阐述了人权之所以在当今世界的立法、宪政的过程中占据着如此显赫的地位的原因以及它的由来、影响和贡献，并进一步指出了人权新领域可能的方向。作者不仅以其详尽的论述展现了世界上人权的现状，并特别强调了人权并非一个抽象的和固定不变的概念，而是随时代和地域有所不同。

第十章即最后一章为“法律的新动向”，谈了19个法律的新趋向，其中不乏有作者对于法律未来发展方向的客观、全面、仔细而又大胆的预测。值得我们注意的有“趋向于增强法官的创造力”，“趋向于容忍亚文化”，“趋向于由法人承担责任”，“趋向于建立开放的政府”等若干篇。作者的这种预测不管在将来能否得到实现，单就这一章的设立而言，它体现了作者的独具匠心。

全书的结构体例细致、全面、丰富，所有的主题概念都被罗列成独立的小篇目，内容宏大，史论翔实，几乎涵盖了现代法律所涉及的方方面面，很有些小型百科全书的味道。但由于其分节细致的特点，再加上语句的精练，读来丝毫不觉得拖沓、吃力。维拉曼特的法律思维是有其独到与精妙之处的，这在他平实的叙述中，我们可以在相当多的地方感受到这种智慧。

在此试举本书精粹中的两例以显其光华。

国内法学著作多是国内法学家以本国的视角看待现今世界各国的法律，但是本书作者以一个外国学者的身份又是如何看待中国的法律的呢?维拉曼特教授对中国的法律和法律文化传统提出了颇为新颖的见解。“长城是专制主义达到其顶峰的标志”，具有常遭忽视的法律的意义。“这是高度集权国家大规模行政改组的一个部分，统治者的意志要绝对地、坚决地执行，他是一切法律的出发点。他的命令必须严格地按字面解释。”在作者看来，中国人同希腊人一样，把注意力集中于法律的哲学方面，而不是文字方面。他们留给法律世界的遗产是人道、和解、非正式性和否认严格的法治主义的温柔而成熟的传统。

本书另一独具匠心之处，在于它有一般法律书籍所没有的一章(即第十章法律的新动向)。不谈过去，不说现在，而是根据过去和现在，预测法律的未来。从众多可能性中选取那些具有代表性的课题进行集中、典型地检验那些可预见的变化。其中容纳了包括诉讼程序、家庭法、济贫法、宪法和国际法等十九个方面，足见作者的独具慧眼。很多发展趋势都足以引起我国法学界的重视。从某种程度上说，这些可以称得上是世界范围内的法学新趋向正是中国法学所努力的方向。比如说，律师业应是一种更具现实性的职业，“象牙塔里的法律家只是过去的形象”，未来的律师应更积极地关注社会问题，关注法律改革。律师应使大多数人获得法律上的帮助而不仅仅是有钱人的代表，只维护社会有钱阶级的利益。因此，未来的律师界将趋向于更具有社会意识。书中提到另一显著趋势，是法律愈来愈趋向于跨学科的了解。如果说过去的法律仅仅是刑法的代名词的话，那么现在的法学几乎可以说是涉及社会所有方面的一门学科。尤其是随着世界逐渐变成一个地球村，通信网络技术的发达，法律与经济学、社会学、人类学、伦理学、新兴科学技术等产生了密切的互相渗透和包容。在当今任何一个文明社会，有人类的地方就有了法律。任何重要的学术进步都立刻影响到几乎每一个知识部门。法律几乎成了社会新动态的反映。因为任何一种新的现象、新的社会关系的出现都需要法律的调整，以至于法律已延伸至各个学科领域。它已不再是一门单纯性的学科，而是一门包罗万象，反映社会变化的综合性学科。另外，作者还谈到了其他很多趋势，如趋向于有学者的参加，趋向于否定司法的形式化，趋向于由法人承担责任，趋向于形成新的财产观念，趋向于建立开放的政府等。

《法律导引》这本书的知识含量令人惊讶，体大思精。如今，法学教育越来越注重实务，偏重于教授书本上局限的知识点，以至于法科大学毕业生和已经拿到了律师资格证书的法律人，却从未听说过边沁、康德，也从未踏实地参加过亚里士多德预示过的如此之多的有关法理学的主要问题的讨论，对印度法、犹太法、伊斯兰法则仅仅略有所闻而已。法学是一门实践学科，但是当实践性超过了其作为一个学科应有的理论性时，就是过犹不及。作为一个法律人本应具备的法学素养和理论功底现在却极其缺乏。法律研究的性质不应该如此狭隘，因此作者从法律与其他学科的普遍联系中看待法律，从社会联系中看待法律，从而理解法律怎样成为推动社会的工具；从历史、社会、哲学等诸多角度来阐述对法律的理解与认识，以期使读者对法律有一个概览性的认识。

本书并不想对涉及的每一个论题作艰深而复杂的论述，而旨在使一般读者从最初入手时就了解法律的广阔背景和法律知识的轮廓，并且注意到他所感兴趣的部分，由此而引入其他领域。因此，此书中所包含的一百多个论题若深析，则每个论题均可出书成卷。这里只是介绍论题的一般情况和精华部分。若要作深层次探讨，本书的书末文献目录中有一个详细的参考书目，可供希望进一步对某一个课题作进一步研究的读者参考使用。

“An Invitation to the law”，正如书名所示，此书正是作为一种invitation(一般中文译为“邀请”)而极力展示法学领域的精华，以吸引更多的广大法律学习者们投身于法学研究之中。它仿佛就像作者提供的一份“导游图”，使读者得以领略法学的独特景观和无穷魅力。

【延伸阅读】

［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

［美］庞德:《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。

【精彩片段】

正义，这一人类观念中最难以捉摸的概念，是人们进行探索的永恒主题。各种法律制度都试图使自己同这一观念结合起来，但直到现在还没有找到使两者合在一起的强有力的环节。正义概念本身很容易用各种语言来表述。所有的统治者都宣称他们的统治是正义的。一切战争都被与统治者所要达到的某一正义原则联系起来。这一概念缺乏内在的精确性，有利于人们带着感情色彩的联想来使用这个词。由于不满意这种做法，在历史上就有人试图在正义概念的论述中引入某种分析性因素。希腊哲学家便是试图这样做的早期思想家。

柏拉图把正义看作是依社会组织而定的个人之间的关系。要理解什么是个人的正义，必须考察正义的国家，因为惟有这样我们才可以说是接触到了这个重要的正义问题，从而对它做出更清晰的评价。

如果每个人尽其所能地发挥和履行自己的职责，并获得与其贡献相等的报酬，那就实现了正义。因此一个在恰当的地位上尽其所能的人，并且它贡献给社会的与他从社会中得到的是完全相等的人，就是一个正义的人。如果人们不处于自然地位，那这个社会就是不正义的。从观念上讲，当统治权掌握在适合于掌权的人手中，这个国家就是正义的国家，正义就占统治地位。

亚里士多德就正义的概念作了进一步的分析。他首先区别了普遍的正义和个别的正义。普遍意义上的正义，就是一切社会美德的总和。个别意义上的正义，意味着平等。现在我们就来详细地考察后一概念。

在个别正义的范围中，他又进一步区分为改正的正义和分配的正义。从此以后，这一区分在关于正义的论述中一直具有十分重要的意义。改正的正义，正像这一名称所暗示的那样，目的在于纠正受到破坏的平等。惩罚、赔偿、恢复原状，都是显而易见的例子。另一方面，分配的正义，目的在于在法律上平等的人们中均等地分配社会利益。荣誉、金钱、财物、公共财产的享有——所有这一切都必须在平等的范围内使所有的人能平等地获得。换言之，他的指令是对待“平等的人以平等”、“不平等的人以不平等”。在亚里士多德的体制中，奴隶没有平等地获得社会利益的资格，奴隶同公民是不平等的。

……

正像我们已经看到的，洛克认为，不正义是可以纠正的，必要时可借助于革命。因而，一旦实现正义之路受阻于虚构的契约，那就必须更主动地去寻求正义的标准。洛克认为，那些被指派去维护正义的人甚至可能成为不正义的始作俑者。在洛克看来，否定生命、自由和财产这些天赋权利就是不正义，社会契约事先是无法纠正的。

密尔试图找出一个或一组到处存在并被普遍认为是正义或不正义的特征。他列举了五个——

(1)剥夺任何人的人身自由、财产或任何依法应属于他的东西，是不正义；

(2)不论其法律地位如何，剥夺或拒绝给予一个人对之享有“道德”权利的东西，是不正义；

(3)每个人得其应得，是正义，而得其不应得，是不正义；

(4)对任何人背信弃义，或者违反约定，或者以自己的行为故意或自愿地引起他人的某种希望，而又使这种希望破灭的，是不正义；

(5)偏袒一方，就是违背正义。

……

在当代关于正义概念的讨论中，罗尔斯的理论占有中心地位。他宣称他的正义概念由两条原则构成:

(1)参与时间或受实践影响的每一个人，都拥有平等的权利，即享有与一切人的同类自由并存的最广泛的自由；

(2)如果能合理地指望不平等会对社会地位最低的人的最大利益作出安排，并且，与此相关的地位和官职在机会完全平等的条件下对一切人开放，不平等就不是一种专横的制度。

正像罗尔斯所说的，这些原则把正义表示成三种观念(自由、平等和对共同福利所作出贡献的报酬)的混合体……

罗尔斯的研究已经引起了广泛的争论，这部分地是因为他的观点代表并汇集了过去各种正义理论，部分地是因为他的方法的独创性和新颖性。

罗尔斯也遭到了抨击。批评他的人特别论证道，他提出的方案是不现实的，并且罗尔斯所塑造的代表大会那场戏里的人物的行为，与现实生活中的人们对于正义的态度是不相符合的。而且，作为不平等和资源日渐短缺时代的一种哲学，他还需提供许多东西。罗尔斯有一条特别重要的原则是，大会代表决不会同意那种使他们的境况比开始时更糟的统治。这与他的第二条正义原则是联系起来的，即社会和经济的不平等必须调整到对社会地位最低下的人有最大的利益。这也许就是罗尔斯理论的最吸引人之处。

最近，诺齐克在批判罗尔斯的同时，提出了一种保护权利的正义理论。一个人得其应得，这就是正义。强迫他与地位较低的人进行对话，就是不正义。能否期望一个人自愿进行明显地于己不利的交易呢?答案显然是否定的。因此产生了一个强制的问题:能否认为强制是无可非议的呢?

当然，这种观点，除了只保存财产和特权，而不管会引起怎样的社会问题和人类问题外，并没有更多的内容。笔者认为，这种哲学完全不适合人类社会的当前需要。

实际上，在现今，正义理论不仅必须把人类看作是一个单一的家庭，而且必须考虑各代人之间的正义问题。我们这代人正由于乱采属于未来许多代人的地球资源而遭到非难。怎样来理解我们与下一代，或与两世纪后的那代人之间的正义问题呢?令人鼓舞的是，可以看到现代的正义思想已经注意到了这一问题。巴里教授一直赞同这样的观点，即活着的人任何时候都是我们这颗星球的保管者，而不是所有者，他们至少以不劣于他们接受时的那个模样传给下一代人。对这种观点，许多环境保护主义者是一直感到满意的。

显然，由于文化和历史背景的大相径庭，一个时代的正义观念不可能同另一个时代的正义观念相吻合，因而，寻求一个同等的适用于一切时代的普遍的价值观是一种错误。一个把奴隶制看作是公理的社会，或把种姓制度看作是神的安排的社会，必然难以接受普遍的个人平等的概念。当代世界的一个极大问题，就是要阐明一系列超越文化障碍的普遍的正义原则。

应付这种困难的方法是适用“正义区域”这一概念。有些文化背景或传统背景彼此相当接近，最终导致共同接受一系列有关正义的价值观，形成“正义区域”。欧洲人权法院所辖各国都共同承认一系列正义价值观，证明这种可能性是存在的，指望一个中华帝国的官吏、土耳其苏丹或者波利尼西亚的酋长会赞同这些普遍的正义价值观，简直是痴心妄想。这种文化上的极大差异，甚至在同时代的各种文化中也会普遍存在。因此，我们必须意识到一种可能性，即当我们在议论普遍的正义概念时，我们也许已从一个正义区域跨入另一个正义区域。

这种认识会有助于避免那种臆想出一套普遍价值的大谬误，而这种谬误常常使国际上对这些问题的讨论陷入混乱。不同正义区域之间当然可以架设桥梁，但首先必须认识到它们作为实体是存在的。朱利叶·斯通教授详细阐述过的这一理论，给关于普遍正义的讨论带来了现实因素。

……

尽管难下定义，但一切法律制度仍然把正义观念看作是一种永久性的鼓舞力量。在1980年12月向全世界发布的一个重要通谕“上帝的垂怜”中，教皇约翰·保罗二世提醒人们，形式化的法律制度会腐蚀、侵犯和压制人民，并否认人民的基本权利。当法律制度离开正义观念发挥作用时，这个有影响的文件及时提醒世界人民，法律制度是有局限性的。(第213～219页)

【名言佳句】

正像许多大法学家曾提醒过的那样，一页历史往往抵得上一卷逻辑。如果我们不去看一条法规在历史上的来龙去脉，那么我们也许就完全把握不住这条法规的意义。(第120页)

必须认识到，每有一个与法律有关的、以正式提起诉讼的形式告到法院里去的案件，就有一百个、也许是一千个与法律有关的事件已经在远离法学家和法院的社会环境中自行解决了。……人们仅仅看到了一座冰山的顶峰，就以为是看到了整座冰山。(第242页)

相信自己拥有契约自由的20世纪的人类，在许多方面远比其遥远的过去时代的祖先更受契约桎梏的束缚。(第252页)

梅因所持的、对他那个时代来说是异常敏锐的见解，正被现代的知识和经验证明是不恰当的。(第253页)

(朱　怡)