水下文化遗产保护的国际法制

水下文化遗产保护的国际法制⁽¹⁾

——论有关水下文化遗产保护的三项多边条约的关系

赵亚娟⁽²⁾＊

内容摘要随着全球沉船打捞热的升温，水下文化遗产保护也成了近些年来国际社会十分关注的一个问题。本文旨在分析与水下文化遗产相关的三项多边条约——1982年《联合国海洋法公约》、1989年《国际救助公约》和2001年《保护水下文化遗产公约》，并尝试厘清三者之间的关系。

随着科技的进步，特别是自携式水下呼吸器的广泛运用，人们可以开始较为自由地探索海底世界，发现并获取几百年来沉睡在海床上的文化遗产(Underwater Cultural Heritage，UCH)，比如沉船、沉物、陷落水下的人类居住遗址等。这些文化遗产见证了人类文明的发展，如果能善加保护，由考古学家们依照严格的标准提取、研究、破解其中所蕴含的考古和文化信息，无疑能使我们更深刻地了解人类文明的发展历程和自身的历史。遗憾的是，因为这些水下文化遗产所在水域的性质有别，对之予以保护不仅仅涉及有关文化遗产保护的法律，更涉及海洋法乃至海商法等法律，相关法律的不完善使国家面对遗产破坏却难以有效应对。⁽³⁾有学者悲观地认为，如果找不到解决问题的办法，几十年之后就不会再有值得保护的沉船。⁽⁴⁾相应地，加强对水下文化遗产的法律保护的呼声也提高了。本文旨在分析有关水下文化遗产的三项多边条约，即，1982年《联合国海洋法公约》(下称“1982年公约”)、1989年《国际救助公约》(下称“1989年公约”)和联合国教科文组织(UNESCO)的《保护水下文化遗产公约》(下称“2001年公约”)，并尝试厘清三者之间的关系。

一、1982年《联合国海洋法公约》:缓缓亮起的希望之光

早在20世纪70年代筹备第三次联合国海洋法会议时，就有代表郑重提出了国际海底区域(下称“区域”)内发现的考古和历史文物(也即水下文化遗产)的保护问题;⁽⁵⁾在谈判过程中，又有代表提出保护在专属经济区内/大陆架上发现的文物。⁽⁶⁾不过，相比其他问题而言，水下文化遗产保护显然不是公约起草者们重点关注的问题。⁽⁷⁾同时，因为这些遗产虽然往往位于海床上，但又不同于其他自然资源，保护这些遗产很可能会涉及扩大沿海国对大陆架的管辖权，增加国际海底管理局对国际海底区域的管辖权，影响到一些海洋大国历来倡导的公海自由，所以，经过几番提案上的较量，最后的公约只有两项条文(即第149条和第303条)明确提到了“在海洋发现的考古和历史文物”。⁽⁸⁾虽然如此，历经多年谈判达成的《联合国海洋法公约》作为海洋法上的基本大法，将全球水域划分为内水、群岛水域、领海、毗连区、专属经济区、公海、大陆架和国际海底区域，为国际社会保护全球水域内的水下文化遗产提供了一些思路和启迪，是缓缓亮起的希望之光。

1982年公约为保护各种海域内的水下文化遗产作出了一些规定，同时也提供了一定思路:

1.内水、群岛水域和领海。

根据1982年公约的规定，沿海国对内水、群岛水域和领海享有主权，该项主权及于这些水域的上空、海床和底土。⁽⁹⁾所以，根据主权原则，应由沿海国管辖在这些水域内进行的有关海洋考古和历史文物的活动，并依照沿海国的法律确定何谓“考古和历史文物”。⁽¹⁰⁾

2.毗连区。

根据1982年公约第303条第2款，如果未经沿海国许可就将考古和历史文物移出毗连区海床，则沿海国可以推定此种移出行为将造成在其领土或领海内违反了有关毗连区的法律和规章。沿海国的这种权利是一种执行权还是兼有立法权?学者们对此争议颇大。⁽¹¹⁾既然第2款允许沿海国推定擅自移出行为违反了有关毗连区的法律和规章(即有关海关、财政、移民和卫生的法律和规章)，该款只是将这些法律和规章的适用对象扩大到了擅自移出行为，且假定该移出行为发生在本国领土或领海之内，而不是将这些法律适用的地理范围扩大到了毗连区，沿海国享有的似乎只是一项执行的权利，难以就此认为沿海国就可以依据该款享有管制移出行为的立法权。⁽¹²⁾

3.专属经济区/大陆架。

对于毗连区以外专属经济区内/大陆架上的考古和历史文物，虽然在公约谈判时一些代表极力主张沿海国享有管辖权，但因为海洋大国的坚决反对而没有成功，这也表明通过单方扩大沿海国家管辖权的方法来保护考古和历史文物的思路至少在当时行不通。⁽¹³⁾理论上有关这类文物的活动，比如搜寻、勘探等，仍属于公海自由;不过，此时缔约国仍然有保护的义务，且应当为此合作。如果活动牵涉到在大陆架上进行钻探，沿海国则享有专属的管辖权。⁽¹⁴⁾如果这些活动影响到公约赋予沿海国的主权权利，比如养护和管理专属经济区内生物资源的主权权利，沿海国当然也可以行使管辖权。

4.“区域”。

根据第149条，“区域”内的考古和历史文物应当为全人类利益予以保存或处置，但来源国、文化上的发源国或历史和考古上的来源国享有优先权利。换言之，“区域”内的考古和历史文物不是全人类共同继承财产，但仍应当为全人类利益予以保存或处置，且某些国家享有优先权。不过，该条规定也十分含混不清:何谓“全人类利益”?勘探和开发“区域”内资源的活动也应为“全人类利益”进行，但“区域”和其中的资源都是全人类共同继承财产，由国际海底管理局代表全人类行使，而对于“区域”内同样是全人类文化遗产的考古和历史文物，却没有一个明确的执行机关来代表全人类利益。⁽¹⁵⁾这实际上会使各个国家自行管理有关“区域”内考古和历史文物的活动，一来难以保证各国会为了全人类利益保存或处置这些文物，二来也会使可能更了解“区域”情况的国际海底管理局无法和外界有效交流、沟通，徒然浪费资源，三则在有关文物的活动与勘探开发资源的活动发生冲突时，不能提供有效的解决办法。⁽¹⁶⁾同时，何谓“保存”、“处置”?来源国、文化上的发源国、历史和考古上的来源国享有哪些“优先权利”(preferential rights)?其权利是否又有优先顺序之分?第149条没有给出任何提示。

虽然就水下文化遗产保护而言，《联合国海洋法公约》的规定有种种不足之处，但公约还是为今后如何保护水下文化遗产指出了发展的方向:

1.各国有义务保护水下文化遗产，并应为此目的合作。

公约第303条第1款规定各国有义务保护水下文化遗产，并应为此进行合作，作为一项一般规定，该义务显然应普遍适用于各种海域内的水下文化遗产。⁽¹⁷⁾虽然该款规定不免流于宽泛，类似一种政策宣告，似乎很难就此认为给缔约国施加了特别具体的义务;不过，为了履行保护义务，沿海国有权也应当制定有关保护这些文物的法律和规章，但制定的法律不应当违背1982年公约确立的管辖权框架。如何“合作”?从尽可能有效地保护水下文化遗产的角度出发，缔约国之间通过特定的官方机构互通情报、共享信息，应当是可取的合作方式。

2.某些权利应当保留，但不排斥今后发展形成有关水下文化遗产保护的国际协定和国际法规则。

虽然公约现有的保护考古和历史文物的规定十分简陋，公约第303条第4款还是为今后专门缔结有关水下文化遗产保护的国际协定留下了充分的空间;不过，公约并不影响可辨认的物主的权利，也不影响救助法或其他海事法规则。⁽¹⁸⁾私人的权利固然应当受尊重，但从保护海洋考古和历史文物的意图出发，如果认为“不得影响救助法或其他海事法规则”是要求避免干预救助法和其他海事法规则的适用，事实上就会偏重保护以救助为名行捞宝之实的捞宝者的利益，有悖于第303条保护在海洋发现的考古和历史文物的立法意图。由此似可以认为，以后缔结的文化遗产保护公约能够自由排除救助法和其他海事法规则的适用。⁽¹⁹⁾

二、1989年《国际救助公约》:向水下文化遗产保护前进的一步

海难救助是一项古老的海事法律制度，其设立目的在于通过法律形式赋予海难救助人救助报酬请求权，来鼓励在海上面临丧失危险的货物或船舶得到救助、阻止掠夺，进而保全货物或船舶所有人的利益。⁽²⁰⁾目前国际社会统一海难救助制度的公约是1989年《国际救助公约》。不过，一些国家的国内法允许对水下文化遗产适用救助法。由于救助制度的宗旨并不在于保护水下文化遗产，也使得一些捞宝者以救助为名大肆搜寻、打捞水下文化遗产，不但可能造成物品的损坏，更可能导致遗址所包含的宝贵考古和文化信息永久丢失。

是否应当对水下文化遗产适用救助制度?从救助制度本身来看，如果适用救助法，则至少在以下两个方面不利于水下文化遗产保护:

1.适用救助制度的逻辑前提是，有关的水下文化遗产具有商业价值，需要打捞出水。但事实上，虽然某些水下文化遗产具有一定的商业价值，但它们更是一种宝贵的文化资源。在技术有限的前提下贸然将之打捞出水，不仅破坏了物品多年来与周围环境达成的平衡状态、造成额外的坏变和损失，更直接破坏了遗址，破坏了遗址长期提供有价值信息的潜力;而如果对遗址实行就地保护，留待技术较为成熟时再由专业考古人士进行发掘，则更能有效地提取其中蕴藏的丰富文化和考古信息。⁽²¹⁾

2.即使认为需要将有关水下文化遗产打捞出水，适用救助法也将不利于其保护。其一，救助法的宗旨和水下文化遗产保护背道而驰。救助本质上是一种商业导向型活动，目的是鼓励救助者尽快使处于危险状态的船舶和货物等脱离危险状态，无论采用何种手段，只要救助者使商业利益最大化(比如，保全了最高价值的商品)，即使船舶或货物在所有可以救助的物品得到救助之前就完全损失了，船舶或货物所有人的损失也已经减为最小，救助人仍然可以请求报酬。⁽²²⁾而水下文化遗产发掘的同时也就是对遗址的破坏，必须进行细致耐心地测量、拍照、绘图、记录等繁琐的工作，以便最大程度地从遗址中获取考古信息。显然，如果对水下文化遗产适用救助法，将会导致救助者采用不符合考古发掘的方法首先打捞具有最高经济价值的人工制品，极有可能破坏了其他具有文化价值的物品、丢失了考古信息，有关这方面的例子不胜枚举。⁽²³⁾而且，很多考古发掘物品都不可能具有经济价值，更何况绝大多数情况下，按照考古标准进行发掘本身就意味着即使卖光发掘物品也不会盈利。⁽²⁴⁾

其二，这些水下文化遗产并非“处于危险中”。⁽²⁵⁾考古学家们认为，船舶和货物在沉没一段时间之后就会达到和周围环境的一种平衡状态，一旦打捞出水，新一轮的侵蚀过程很快就开始了，物品很容易遭受坏变乃至彻底灭失，除非一出水就由专业保护人员进行相对复杂的技术处理。⁽²⁶⁾所以，适用救助法会鼓励救助者出于商业目的将这些宝贵的水下遗存移出海床，导致对它们的破坏和损害。

其三，救助法的某些理念不利于水下文化遗产保护。⁽²⁷⁾比如，救助法会鼓励救助者迅速行动打捞水下文化遗产，因为救助者为了得到法院的禁令以便有效阻止他人进入遗址，必须证明他已经占有了该遗址，而证明占有遗址的最简便方法是提供一件已经从遗址中打捞出水的物品。⁽²⁸⁾显然，救助法并不鼓励救助者在对遗址造成物理扰乱之前进行调查——而这正是获取有价值的考古信息的方法——可能会导致某些重要考古信息永久性丢失。另外，在救助报酬的计算上，“无效果，无报酬”原则会鼓励救助者不择手段地首先打捞具有最高商业价值的物品，而不会考虑遗址的其他方面，往往会严重破坏遗址的考古价值。还有，在实现救助报酬时，很可能得出售打捞出水的物品，几乎必然会导致发掘品无可挽回的失散，阻碍进一步的考古研究。而且，在某些情况下，救助者会取得其打捞出水的物品的所有权而后出售谋取利润，而不是获得一笔救助报酬，这也必然会导致出水物品不可挽回地失散、阻碍今后的研究。⁽²⁹⁾这些都不利于水下文化遗产的保护和保全。

实践中，包括加拿大、塞浦路斯、丹麦、伊朗、墨西哥、摩洛哥、挪威、葡萄牙、突尼斯等国的国内立法，都排除对水下文化遗产适用救助法。⁽³⁰⁾虽然某些国家仍然允许对水下文化遗产适用救助法，但几乎所有国家都排除对其军舰残骸进行救助作业。⁽³¹⁾

幸运的是，在谈判《国际救助公约》时，代表们已经注意到了水下文化遗产保护问题。法国代表较早提出，与其他可能引发救助作业的货物相比，海洋文化财产因为具有考古的、史前的或历史价值，性质完全不同，并建议将它们排除在公约范围之外;该提议得到了西班牙、荷兰、丹麦、加拿大和厄瓜多尔等国代表们的赞成，并最终获得采纳。⁽³²⁾1989年公约第1条将救助对象限定为“可航水域或其他任何水域中处于危险中的船舶或任何其他财产”，虽然公约对“船舶”和“财产”作的定义没有限定它们的年岁，理论上应当包括沉没的船舶和货物而不论其年岁如何、历史或考古价值如何。但根据该公约第30条(d)项，如果“有关财产为位于海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产”，任何国家都可以在签字、批准、接受、核准或加入时做出保留。既然1989年公约明确允许缔约国对这类特殊财产保留不适用救助法，这也就同时肯定了《联合国海洋法公约》不阻止对水下文化遗产排除适用救助法。

包括中国在内的许多国家已经根据该项规定提出了保留。⁽³³⁾而依照中国《文物保护法》，中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物都属于国家所有，一切考古工作都必须履行报批手续;考古调查、勘探以及发掘都必须遵循相应的程序，违反者应当追究其行政乃至刑事责任。⁽³⁴⁾《水下文物保护管理条例》则针对水下文物保护作了较为详细的规定。依照该条例，任何单位或个人在中国管辖水域进行文物的考古勘探或者发掘活动，必须向国家文物局提出申请并提供有关资料，未经国家文物局批准，任何单位或者个人不得以任何方式私自勘探或者发掘。⁽³⁵⁾

当然，对于那些没有提出保留的缔约国而言，如果救助者在救助作业过程中尽职尽责地保护文物的考古完整性，它们可以通过确定救助报酬这个环节来保护水下文化遗产。⁽³⁶⁾

虽然可以认为，一国可以通过国内法单方面排除对水下文化遗产适用救助法，但相对于《联合国海洋法公约》对是否适用救助法所持的不置可否的态度而言，无论如何，1989年《国际救助公约》的明确态度表明国际社会已经朝着水下文化遗产保护前进了一步。

三、2001年《保护水下文化遗产公约》:逐步撑起的保护之网

联合国教科文组织历经数年讨论和协商，⁽³⁷⁾于2001年达成了《保护水下文化遗产公约》(下称“2001年公约”)，其唯一目的就是确保和加强对水下文化遗产的保护。⁽³⁸⁾虽然只是一个框架性公约，但它明确地界定了保护对象，规定了保护的内容和方式，树立了若干重要的保护原则，并根据水下文化遗产所在水域性质的不同规定了不同的保护模式，还为了确保规定的执行而规定了若干控制措施。此外，公约还在附件《关于开发水下文化遗产活动的规章》(下称“《规章》”)中为遗产开发活动确立了一套技术标准——这已经为全球各种水域内的水下文化遗产撑起了一张保护网。

1.保护对象:从含混的“在海洋发现的考古和历史文物”到“水下文化遗产”。

如前文所述，1982年公约只是简单规定要保护在海洋发现的“考古和历史文物”，并没有对何谓“考古和历史文物”做出界定。2001年公约则引入了“水下文化遗产”的概念，试图弥补这一不足。公约对水下文化遗产所作的定义十分宽泛，并列举了一些常见的属于水下文化遗产的遗存，排除了一些水下遗存。⁽³⁹⁾虽然100年的时间限制是一项硬性标准，但一国仍然可以通过国内立法保护不足100年的遗址。作为对“限定保护派”的一种妥协，公约同时要求被保护的水下文化遗产是“具有文化、历史或考古价值的”。⁽⁴⁰⁾虽然为增加这个限定短语曾经过了激烈的辩论，但似乎可以认为，虽然100年以上的水下遗存所具有的历史、文化或考古价值的重要程度有别，但很难否认它们不具有一定的文化、历史或考古价值，是公约的保护对象，这也符合公约“为全人类利益保护水下文化遗产”的立法宗旨。⁽⁴¹⁾显然，公约试图通过宽泛定义“水下文化遗产”以便将绝大多数100年以上的水下遗存纳入保护范围。

但不可否认，既然2001年公约没有明确界定何谓“文化、历史或考古价值”，是否具有文化、历史或考古价值尚有赖于有关缔约国(特别是沿海国)的判断，实践中不排除某些国家可能为了一己私利从严解释“具有文化、历史或考古价值”，从而绕开公约的保护机制。⁽⁴²⁾虽然如此，相比《联合国海洋法公约》的“在海洋发现的考古和历史文物”，2001年公约的定义已经较为详细、具体了。

2.保护的内容和方式:原则上对水下文化遗产实行就地保护，使之不受两种人类活动的破坏。

“保护”一词的含义显然是指，使保护对象不受某种破坏和扰乱。虽然2001年公约的唯一目的就是保护水下文化遗产，但问题是如何“保护”?为此，公约依据可能对水下文化遗产造成不利影响的人类活动的不同性质，将之分为“无意中影响水下文化遗产的活动”和“开发水下文化遗产的活动”。⁽⁴³⁾前者包括管道铺设、港口建设、捕捞等。因为是合法活动，可能涉及复杂的政治、经济和军事问题，对它们予以严格控制也在UNESCO能力之外，需要多个联合国机构的合作，公约尊重缔约国从这些合法活动中获得的政治、经济、军事等利益，只是简单要求缔约国使用其可使用的“最佳可行手段”(the best practicable means at its disposal)，来防止或减轻这些活动可能造成的任何不良后果。⁽⁴⁴⁾对于以水下文化遗产为主要对象，可能直接或间接对其造成物理上扰乱或破坏的开发活动，公约又根据动机的不同将之分为商业性开发活动和非商业性开发活动。有鉴于正是商业性开发活动对水下文化遗产造成了严重的破坏，2001年公约将就地保护和禁止商业性开发规定为一般原则;其中，就地保护的要义就在于，通过保全遗址的物理完整性从而保全其所蕴含的宝贵文化、历史或考古信息。

换言之，2001年公约“保护”的内容即为，使水下文化遗产免受两种人类活动的破坏和损害。既然就地保护是一项一般原则，至少在理论上将捞救遗产的可能性降到了最低点。

虽然公约强调就地保护为水下文化遗产保护的一般原则，但并不意味着公约就完全禁止在水下文化遗产上开展工作或者进行发掘活动。如果这类工作或者发掘活动符合水下文化遗产的保护(即合乎公约的宗旨)，缔约国主管当局就可以批准这类开发乃至发掘活动，只要其目的是为了促进遗产的保护、认识或改善。⁽⁴⁵⁾当然，缔约国主管当局在批准这类活动时，需要对开发的理由进行全面调查、核实，避免出现以了解或者抢救遗产为名，恣意打捞物品的情况。同时，开发活动应当优先考虑使用非破坏性的技术和方法，便于水下遗存日后的长期保存，对遗址造成的损害应当是最低限度的、不得已的损害。⁽⁴⁶⁾

对于属于例外情形的捞救活动，除了经过缔约国主管当局的批准或协商国的一致同意，并遵照一套统一的国际标准进行外，是否还可以适用救助法或发现物法(law of finds)?⁽⁴⁷⁾如前所述，虽然1989年公约允许缔约国对史前的、考古或历史价值的海上文化财产排除适用救助制度，但很多商业性打捞公司仍然主张应当对水下文化遗产适用救助法，它们认为:虽然1989年公约允许缔约国对这类海上文化财产保留不适用救助法，但这正表明公约原则上对水下文化遗产适用救助法，除非有关国家作出保留。换言之，有关海难救助的国际公约并不排斥对水下文化遗产适用救助法。⁽⁴⁸⁾同时，《联合国海洋法公约》第303条第3款也明确规定不影响救助法的适用。实践中，一些海洋大国(如英国和美国)仍然对水下文化遗产适用救助法。而且，救助法也在逐步发展，出现了有利于水下文化遗产保护的新动向。⁽⁴⁹⁾至少在美国海事法院已经出现了将水下文化遗产的考古价值和传统的救助法相结合的趋势:法院在授予商业打捞团体对某一历史性沉船享有排他救助权之前，会要求其遵守有关沉船遗址的考古规则，以便于今后对沉船和所载物的研究;一些地区法院就曾以救助公司没有试图保全遗址的考古完整性为理由，拒绝它们的打捞申请。⁽⁵⁰⁾另外，美国法院已经明确表示，救助者是否忠实于考古价值是授予救助报酬时的考量因素之一，如果救助者没有采取适当预防措施，来保护和保全具有历史或考古价值的物品，法院至少可以限制或拒绝给予救助报酬。⁽⁵¹⁾

1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)一概对水下文化遗产排除适用救助法。⁽⁵²⁾考虑到一概排除可能带来的不利影响，2001年公约虽然也明确排除适用救助法和发现物法，但如果同时满足公约规定的三项条件，则可以适用救助法和发现物法。⁽⁵³⁾不过，正如有关公约的评论所指出的，即使在例外情形下适用救助法和发现物法，这三项必须满足的条件也使这些法律概念原有的内容几乎消失殆尽了。⁽⁵⁴⁾

简言之，2001年公约为保护并实现水下文化遗产的考古价值精心设计了两道槛:其一是就地保护原则，其二就是排除适用救助法和发现物法。是否适用救助法之争的一个重要前提是，需要对有关水下文化遗产进行捞救作业——既然公约将就地保护规定为一项一般原则，至少在理论上将捞救遗产的可能性降到了最低点。对于属于例外情形的捞救活动，公约又明确排除适用救助法和发现物法，除非同时满足公约规定的三项条件;而按照这些条件，能够适用救助法和发现物法的活动也只能是在主管当局的掌控之下的、符合公约规定的活动，完全不同于原来那些对遗产造成严重破坏的商业性打捞活动。

3.两项重要的保护原则:为全人类利益保护水下文化遗产原则和合作原则。

为有效保护水下文化遗产，2001年公约确立了若干一般原则。笔者认为，最值得瞩目的就是“为全人类利益”(for the benefit of humanity)保护水下文化遗产原则和合作原则。⁽⁵⁵⁾其中，为全人类利益保护水下文化遗产原则是理解公约规定的锁钥。公约一开始就承认所有的水下文化遗产都是人类文化遗产的整体组成部分，保护和保全这些遗产十分重要，所有的国家都应当担负起这一责任。⁽⁵⁶⁾虽然“全人类利益”一词十分抽象，但显然，各国在保护和管理水下文化遗产时不能仅仅从各自的利益出发，不能仅仅考虑有关遗产对自己的重要性，其所采取的措施应当符合人类的总体利益。该原则贯穿公约的始终，既体现在公约的一般性规定上，也体现在公约的具体制度上:首先，公约对水下文化遗产作出了十分宽泛的定义，力图将大部分遗存在水下的人类生存遗迹纳入保护范围。其次，如何保护才最符合“全人类利益”?公约区分了可能对水下文化遗产造成破坏的人类活动的不同性质，作了不同的规定;并规定了就地保护原则和禁止商业性开发原则，并反对将传统的救助法适用于水下文化遗产。再次，保护水下文化遗产的目的并不仅仅在于保护，公约鼓励人们以负责任的、非侵入性的方式进入水下的文化遗产，就地进行考察或作文献记录，既可以使公众了解、欣赏水下文化遗产，实现自身的文化权利，又可以激发他们对往昔文化的热爱，从而愿意自觉地加以保护，这也是对全人类利益的一种尊重。⁽⁵⁷⁾最后，在具体制度的设计上，公约为保护专属经济区内/大陆架上和国际海底区域内的遗产，精心设计了沿海国保护和协调国协作保护制度，明确要求协调国应代表所有缔约国行事，以全人类利益为重，不能仅仅代表本国利益;⁽⁵⁸⁾即使是由沿海国行使主权的内水、群岛水域和领海，公约也要求各国开发其中的遗产时遵守《规章》的各项规定;公约还要求缔约国在保护和管理方面进行合作，实行信息共享，采取足以严厉的制裁措施制裁非法打捞或发掘行为。综上，按照2001年公约的设计，绝大部分水下人类生存的遗迹将得到有效的国际保护，国际社会也将得益于它们所蕴含的考古、历史和文化信息，国民们也可以充分行使自己的文化权利，似可以认为这也就实现了“全人类利益”。⁽⁵⁹⁾

2001年公约确立的另外一项重要原则即是合作原则。⁽⁶⁰⁾公约要求缔约国根据公约和国际法，单独或适当时联合采取保护所必要的一切适当措施，并根据各自能力运用各自能用的最佳可行手段。⁽⁶¹⁾可以说，正是从合作原则出发，公约构建了保护框架的支柱之一——协调国协作保护模式。⁽⁶²⁾此外，合作原则还体现在2001年公约的很多规定中。比如，缔约国要在遗产保护和管理方面合作并互相援助，包括在可行时在遗产的调查、发掘、文献记录、保存、研究和展出方面进行协作;缔约各国允诺互相共享有关水下文化遗产的信息，包括遗产的发现、所处位置、非法发掘或打捞的遗产、有关的科学方法和技术和这类遗产相关的法律的发展，等等;缔约国在制裁方面互相合作，打击国际性非法发掘活动;以及合作培训水下考古和遗产保存技术，并在发掘问题上进行国际合作等。⁽⁶³⁾

4.保护模式:根据其所在水域性质的不同，公约为水下文化遗产设计了不同的保护模式。

(1)内水、群岛水域和领海。

2001年公约明确承认国家对其内水、群岛水域和领海享有的主权，规定缔约国在行使主权时，拥有管理和批准其内水、群岛水域和领海中水下文化遗产开发活动的专属权利。⁽⁶⁴⁾但公约也同时规定，缔约国应要求这类开发活动遵守附件《规章》的规定，除非有悖于其他有关水下文化遗产保护的国际协定和国际法规则。⁽⁶⁵⁾不过，公约对不具有海洋性质的内陆水域作了灵活处理，允许缔约国保留不适用《规章》。⁽⁶⁶⁾

(2)专属经济区/大陆架⁽⁶⁷⁾。

针对专属经济区内/大陆架上水下文化遗产的保护问题，2001年公约从合作原则出发，在各国依据报告和通报制度享有知情权的基础上，设计了两种并行不悖的保护模式:沿海国保护和协调国协作保护，这也是扩张沿海国管辖权主张的支持者和反对者最后妥协的结果。⁽⁶⁸⁾

根据沿海国保护模式，包括1982年公约在内的国际法赋予了缔约国若干主权权利和管辖权，为了防止这些主权权利和管辖权受到干涉，缔约国可以禁止或授权开发本国专属经济区内/大陆架上的遗产。⁽⁶⁹⁾比如，缔约国依照1982年公约享有勘探开发大陆架上自然资源的主权权利，在大陆架上进行钻探的专属权利，开发、养护和管理专属经济区内海洋生物资源的专属权利等。⁽⁷⁰⁾如果沿海国以这些权利或管辖权受到了干涉为理由，禁止或授权开发本国专属经济区内/大陆架上的遗产，则这种禁止或管制附带具有保护水下文化遗产的作用，也不会产生“渐进的管辖权”或违背1982年公约之类的问题。⁽⁷¹⁾无论如何，该模式赋予了沿海国十分广泛的权利，只要沿海国愿意，它就可以找到主权权利或管辖权被干预的理由，不需要和其他国家协商就径行禁止或授权开发，以便保护本国专属经济区内/大陆架上的水下文化遗产。

如果沿海国不愿采用这种模式，或者并没有出现干预其主权权利或管辖权的情形，沿海国就应当遵循协调国协作保护模式。⁽⁷²⁾在充分的信息共享这一前提下，任何与相关的水下文化遗产确有联系(尤其是文化、历史或考古方面的联系)的缔约国，都可以向其专属经济区内/大陆架上拥有遗产的缔约国(即沿海国)宣布，愿意在如何确保有效保护这些遗产方面提供咨询;如果沿海国发现或有意开发其专属经济区内/大陆架上的遗产，它就应当和宣布对这些遗产有兴趣的所有国家协商如何进行最佳保护。通常情况下，沿海国要作为“协调国”(coordinating State)协调有关国家之间的协商;实施协商国议定的措施;并为实施这种议定措施作出必要的授权。⁽⁷³⁾无疑，协商程序因为可能涉及多个国家之间信息的传递、意愿的表达和具体的协商，几乎必然要耗费大量时间和精力，为了避免不必要的迟延，有关国家之间一秉诚意的合作尤为重要。

同时，为了使协作保护模式能有效应对紧急情况，2001年公约赋予协调国有权采取应急措施:⁽⁷⁴⁾不论是面临人为原因还是包括劫掠(looting)在内的任何其他原因所造成的紧迫危险时，协调国可以采取一切可行措施来防止遗产遭受任何紧急危险。⁽⁷⁵⁾当然，“可以”(may)一词意味着协调国也可以不采取措施，具体采取什么措施则视协调国的能力而定。

(3)“区域”。

对于“区域”内水下文化遗产的保护，2001年公约规定了类似的缔约国保护模式和协调国协作保护模式。不过，由于不存在沿海国，无法自动产生一个协调国，公约充分发挥了联合国教科文组织总干事的作用，并允许国际海底管理局参加有关协商。⁽⁷⁶⁾同时，在任何紧急危险情况下，公约允许所有缔约国(而不限于协调国)都可以依照公约采取一切可行措施防止危险，必要时可以在协商之前行动。⁽⁷⁷⁾

(4)毗连区。

对于毗连区内的水下文化遗产，2001年公约允许缔约国管理和批准开发其中的UCH的活动，但不得违反有关专属经济区内/大陆架上UCH保护的规定，且应符合《联合国海洋法公约》第303条第2款的规定;缔约国在管理和批准这类开发活动时，应当要求适用《关于开发水下文化遗产活动的规章》。⁽⁷⁸⁾既然1982年公约第303条第2款只允许沿海国就非法“移出”毗连区海床(removal from the seabed)的行为，推定违反了有关毗连区的法律和规章，所以，缔约国管理和批准的开发活动，必须是针对导致或可能导致有关遗产被移出毗连区海床的活动。⁽⁷⁹⁾如果这类活动并不会使有关遗产移出海床，沿海国并没有权利采取管制措施。

5.为了确保公约的规定能够得到有效执行，2001年公约又规定了各种控制措施。

为了有效打击非法打捞活动，2001年公约又借鉴1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)的控制机制，依据港口国控制、国籍管辖和船旗国管辖、领土控制和制裁措施，构建了一套较为严密的事前防范和事后控制机制。

首先，2001年公约通过传统的国籍管辖和船旗国管辖方式，使缔约国得以控制有关活动:国家对其国民和悬挂其国旗的船舶负有一系列义务，如果国民或悬挂其国旗的船舶在专属经济区内/大陆架上发现遗产或有意进行开发，有关缔约国应当要求他们先报告，确保有关活动遵守公约的规定。⁽⁸⁰⁾针对最紧迫的问题——实际开发活动，公约又强调缔约国应当确保其国民和悬挂其国旗的船舶不得从事不符合公约规定的活动。⁽⁸¹⁾显然，为了履行这些义务，缔约国必须采取相应的立法和行政措施，要求其国民和悬挂其旗帜的船舶诚实报告，依照公约的规定进行开发活动，且不从事有悖于公约的任何开发活动。

其次，港口国根据主权原则有权管理其海港，这也是国际法上一项久已确立的规则。⁽⁸²⁾1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)充分运用港口国控制原则，打击不符合《保护和管理水下文化遗产宪章》的影响UCH的活动，可谓创新之举。最终形成的2001年公约的有关规定适用范围更广:缔约国应当采取措施禁止使用其领土，包括其海港和处于其专属管辖或控制下的人工岛屿、设施和结构，进行违反本公约开发水下文化遗产的任何活动。⁽⁸³⁾如此一来，从事非法开发活动的人员和船舶，不论在何处进行非法开发活动，都不得使用缔约国的港口、设备和便利条件;对沿海国而言，它们无需借助第9～10条规定的程序，就可以采取行动，防范非法开发其大陆架上/专属经济区内遗产的活动。⁽⁸⁴⁾这种港口国控制也完全符合1982年公约的规定。不过，港口国控制方法的缺点也很明显:对特定区域内的国家而言，只有在绝大部分国家都加入公约、依照公约规定拒绝从事非法开发活动的船舶和人员使用其港口时，才会产生明显的效果;否则，这些非法开发者仍然可以利用非公约缔约国的领土，进行非法开发活动。⁽⁸⁵⁾

再次，虽然2001年公约规定了严格的保护措施，但仍然可能会有水下文化遗产被非法发掘、打捞出水。一旦遗产被非法打捞出水，可能随之产生入境、交易、占有和出口等问题。为此，公约又规定了严格的事后控制措施——缔约国应采取措施阻止非法打捞的、非法打捞并非法出口的，或者是非法出口的水下文化遗产入境、交易和转移占有，其用意即在于使开展这些非法活动面临很大的困难和风险，从而从根本上消除非法打捞活动的商业动机，最终达到保护遗产的目的。⁽⁸⁶⁾具体应当采取哪些措施则由各缔约国视情形而定，只要达到阻止它们入境、进行交易或占有的目的即可。⁽⁸⁷⁾不过值得指出的是，“应采取措施阻止”这样的措辞似乎暗示了该义务不是那么强硬。⁽⁸⁸⁾

最后，2001年公约还规定了严厉的制裁措施，每个缔约国必须制裁违反公约执行的行为，制裁都应当足以严厉，可以有效确保遵守公约的规定，且应当剥夺违反者从非法活动中取得的收益。⁽⁸⁹⁾

显然，根据公约的设计，全球水域内绝大部分100年以上的水下遗存都能受益于就地保护原则，免受不科学的开发活动的破坏，其所蕴含的宝贵文化、历史或考古信息也能得以保全;如果出于各种考虑需要对遗址进行发掘、打捞出水，则必须经过主管机关的批准，并按照一套国际统一的标准进行，这也可以保证其所蕴含的文化、历史或考古信息能够按照科学标准得到提取，并供今后进一步的研究。而对这些新信息的准确破解可以使我们更好地了解不同时期社会生活的方方面面，了解自身文明和历史的发展进程。换言之，全人类都将得益于这些宝贵信息。似可以认为，这也就实现了公约“为全人类利益保护水下文化遗产”的宗旨。

四、三项公约之间的关系

笔者认为，就上述三项有关水下文化遗产保护的多边公约之间的关系而言，可以认为:

1.就救助法和发现物法的适用来看，三项公约之间协调不尽一致。

1982年《联合国海洋法公约》并不禁止对水下文化遗产排除适用救助法，1989年《国际救助公约》则允许缔约国对水下文化遗产保留不适用救助法，二者规定相符。不过，2001年公约却可能和1989年公约发生冲突:如果1989年公约的缔约国在批准、加入或接受该公约时没有根据第30条第1款(d)项作出保留，则该国如要成为2001年公约的缔约国，显然会面临实际困难，可能需要承担违反1989年公约义务的责任。一个可能的解决方案就是，该国在批准、加入或接受2001年公约之前，首先退出《国际救助公约》，而后再加入该公约并依照第30条第1款(d)项作出保留。⁽⁹⁰⁾

2.2001年公约和1982年《联合国海洋法公约》的关系颇为复杂。

2001年公约和1982年公约的关系可以说是各方争论较大的一个问题，究其实质则在于:2001年公约应当如何对待1982年公约的规定?是否可以背离后者的规定?可以在多大程度上背离?如何看待这种背离?理论上而言，一项新的旨在保护水下文化遗产的公约可以不受《联合国海洋法公约》的拘束，可以自由地规定如何保护各种海域内的水下文化遗产。⁽⁹¹⁾但是，如果完全脱离1982年公约的管辖权框架，比如通过单方扩大沿海国家的管辖权的方式来保护水下文化遗产，很可能使一些尊奉公海自由原则的国家对新公约持怀疑态度，不愿意成为公约缔约方，从而最终损害了公约的有效性和普遍性。⁽⁹²⁾正因如此，2001年公约明确强调要符合1982年公约，明确指出:公约中的任何条款均不得妨碍包括《联合国海洋法公约》在内的国际法所赋予各国的权利、管辖权和义务;应结合包括《联合国海洋法公约》在内的国际法，对公约予以解释和适用。⁽⁹³⁾也即，包括1982年公约在内的国际法赋予了国家各种权利、管辖权和义务，2001年公约的规定并不妨碍这些权利、管辖权和义务;解释和适用公约时应当结合包括1982年公约在内的国际法进行。这也表明，公约的支持者认为2001年公约完全符合1982年公约;如果二者出现冲突，则后者应当优先适用。⁽⁹⁴⁾

总体上从2001年公约的规定来看，可以认为:2001年公约落实了《联合国海洋法公约》规定的“保护在海洋发现的考古和历史文物”的义务，并细化了公约要求的“缔约国为此目的进行合作”的义务。

首先，1982年公约第303条第1款只是为各缔约国简单规定了“保护在海洋发现的考古和历史文物”的义务，2001年公约则将该义务具体化了:公约落实了保护的对象、保护的内容和方式、保护的原则以及若干保护模式。⁽⁹⁵⁾

其次，该款同时还为各缔约国规定了“合作”保护在海洋发现的考古和历史文物的义务，2001年公约则明确了合作的具体内容。比如，缔约国应在水下文化遗产保护和管理方面合作并互相援助，实行信息共享，在制裁非法发掘活动方面互相合作，合作培训水下考古和遗产保存技术等，并在此基础上创立了协调国协作保护水下文化遗产这种新的保护模式。⁽⁹⁶⁾

再次，2001年公约尊重并充分运用了《联合国海洋法公约》的现有规定。

1982年公约中关于内水、群岛水域、领海、毗连区、“区域”内考古和历史文物的规定，基本上都得到了2001年公约的尊重。⁽⁹⁷⁾同时，为确保公约的规定能得到严格执行，2001年公约又巧妙利用了1982年公约有关国籍管辖、船旗国管辖和港口国控制的条款，制定了严厉的制裁措施。⁽⁹⁸⁾另外，水下文化遗产的所有权问题颇为复杂——很多国家的法律不允许私人拥有水下文化遗产，船舶或货物等在沉没一段时间之后自动成为国家财产;但也有个别国家仍然允许私人拥有水下文化遗产。⁽⁹⁹⁾2001年公约明智地不涉及该问题，留给国内法解决，⁽¹⁰⁰⁾这也和《联合国海洋法公约》的规定保持了一致。⁽¹⁰¹⁾

但另一方面，《联合国海洋法公约》的有关规定十分简单、模糊，水下文化遗产保护显然不仅仅和国际海洋法有关，要制定一项能够有效保护水下文化遗产的国际公约，自然不可能完全简单重复或因循1982年公约的规定。2001年公约在填补前者留下的漏洞、增强保护措施的同时会在某些方面不可避免地超越了1982年公约的规定，具体而言:

(1)扩张“为全人类利益保护考古和历史文物”原则的适用范围，并允许来源国、或文化上的发源国、或历史和考古上的来源国的广泛参与。

根据1982年公约第149条，在“区域”内发现的一切考古和历史文物，应为全人类的利益予以保存或处置;至于其他海域，缔约国只负有保护和为此合作的义务。但在2001年公约的保护体制下，“为全人类利益保护水下文化遗产”已经成为了公约的一项基本原则。虽然这看起来似乎违背了1982年公约的规定，但有理由认为，所有的文化遗产，包括水下文化遗产，都对人类有价值，必须加以保护;它们所蕴含的信息应当被妥善提取和保存——这也是联合国教科文组织的一贯立场。⁽¹⁰²⁾

同样根据第149条，来源国或文化上的发源国、或历史和考古上的来源国只对“区域”内的考古和历史文物享有优先权。2001年公约吸收并进一步发展了这种思想，使这些国家以及其他与有关遗产确有联系的国家广泛介入到各种海域内水下文化遗产的保护中，有权利知道其他缔约国所辖海域内以及“区域”内发现的水下文化遗产或拟进行的开发活动。⁽¹⁰³⁾它们的广泛参与更构成了协调国协作保护制度的基石:只要它们愿意，就可以向遗产所在的沿海国或教科文组织总干事表示，愿意在如何确保有效保护这些遗产方面提供咨询，并作为协商国与其他协调国一起商讨如何最佳保护有关遗产，并达成一致同意的保护措施。⁽¹⁰⁴⁾乍一看，这似乎超越了1982年公约的规定，但文化遗产的保护显然不可能仅仅和该遗产所在的沿海国相关，因为文化遗产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值;但只有创造它的那个群体才可能具有并掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，也才能理解其真正价值以及相关的管理或保存技术。由此也可以认为，来源国或文化上的发源国、或历史和考古上的来源国以及其他与有关水下文化遗产确有联系的国家，作为知悉遗产情况的一方，有权利且也应该积极地参与到遗产的保护中来。2001年公约的这种规定不仅仅贯彻了1982年公约保护水下文化遗产的精神，更细化了后者规定的合作义务。

(2)2001年公约设计的保护机制可能使沿海国和国际海底管理局享有《联合国海洋法公约》所没有规定的新权利，但沿海国同时又要接受新的限制。

首先，如前所述，在专属经济区内/大陆架上水下文化遗产的保护问题上，1982年公约留下了一个重大漏洞，2001年公约没有采取单方扩大沿海国家管辖权的方式，而是通过沿海国保护和协调国协作保护两种模式填补了这个漏洞。不过，虽然沿海国保护模式充分利用了1982年公约的现有规定，出发点是沿海国为了保护包括1982年公约在内的国际法所赋予的各种管辖权和主权权利不受侵犯或干涉，而有权禁止或授权遗产开发活动，从而达到附带保护遗产的目的，⁽¹⁰⁵⁾但这种禁止或授权的权利似乎已经背离了1982年公约所预想的专属经济区或大陆架的目的——以开发自然资源为目的的经济导向型海域或海洋空间——打乱了二者本来的性质，还可能为沿海国扩充其主权权利或管辖权提供了某种依据。⁽¹⁰⁶⁾

同时，协调国协作保护模式可能会使沿海国享有新的权利。根据公约规定的报告制度，如果在另一缔约国专属经济区内/大陆架上发现遗产或有意进行开发，则发现者或开发者的船旗国和国籍国应当要求事先向它们和其他缔约国报告，或者向它们报告、由它们迅速转达给所有其他缔约国——船旗国也就因此有义务向沿海国报告发现的遗产或有意进行的开发活动，沿海国也就享有了得到船旗国报告的权利。⁽¹⁰⁷⁾如果按照另外一种解释，沿海国可以直接要求他国船长或国民事先向它报告发现或准备进行的开发活动。⁽¹⁰⁸⁾而无论是沿海国得到报告的权利还是要求报告的权利，1982年公约都没有这种规定。

而且，依照协调国协作保护方式，沿海国(作为协调国)享有同意他国开发其水下文化遗产的权利和紧急情况下的行动权——可以采取一切可行措施并/或者做出授权来防范紧急危险，必要时可以在协商前行动。⁽¹⁰⁹⁾这些也都是1982年公约没有规定的权利。

虽然个别国家反对公约规定的这些新权利，⁽¹¹⁰⁾但笔者认为它们的担心未免言过其实，因为它们忽视了公约同时提出的要求:协调国行使这些权利时应当代表所有缔约国的整体利益，而不应当只代表本国利益，且任何行动本身都不应当构成主张包括1982年公约在内的国际法所没有规定的任何优先权或管辖权的依据。⁽¹¹¹⁾

其次，在“区域”内水下文化遗产的保护问题上，2001年公约规定，联合国教科文组织总干事应当邀请国际海底管理局秘书长参加协调国的协商，商讨如何最佳保护有关遗产。⁽¹¹²⁾而第149条的起草历史显然表明，1982年公约的起草者们并不打算让国际海底管理局承担任何有关“区域”内遗产保护的职责或因此享有任何管辖权或权利。⁽¹¹³⁾虽然2001年公约的这种规定超越了1982年公约，但让国际海底管理局参加有关“区域”内水下文化遗产保护问题的协商也在情理之中:一方面，管理局可能相对而言更加了解“区域”内的情况;另一方面，如果“区域”内的活动和有关遗产的活动发生冲突，管理局的及时介入也有助于冲突的解决。事实上，管理局在协商《探矿和勘探“区域”内多金属结核的规章》(Regulations on the Prospecting and Exploration for Polymetallic Noduels in the Area)时就涉及了考古和历史文物:如果探矿者和合同方在“区域”内发现任何考古和历史文物，必须向国际海底管理局秘书长通报，秘书长应向联合国教科文组织通报这类信息;同时，合同方应当采取一切合理措施，避免扰乱这类文物。⁽¹¹⁴⁾

再次，对于毗连区内的水下文化遗产，2001年公约第8条要求不得违背有关专属经济区内/大陆架上遗产保护的规定，同时允许缔约国依照1982年公约第303条第2款管理和批准开发活动。但第303条第2款只是赋予了缔约国一种执行权而非相应的立法权，而第8条实际上授予了沿海国有限的立法权，这就超越了第303条第2款的规定。但既然各国代表对该条争议不大，也可以说第8条是1969年《维也纳条约法公约》第31条第3款(b)项(嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例)所指的适用1982年公约时的“嗣后惯例”(subsequent practice)。⁽¹¹⁵⁾

最后，对于经过主管机关批准或协调国协作的开发活动，不论有关遗产位于何种性质的水域内，这些开发活动都应当遵循《规章》所确立的一套标准:这一要求显然构成了对有关国家(特别是沿海国)的一种新的拘束。⁽¹¹⁶⁾不过，既然1982年公约并没有明确禁止对水下文化遗产开发活动施加一套统一标准，而且适用该标准显然会增强对遗产的保护，也可以因此认为2001年公约的这种要求符合1982年公约保护海洋考古和历史文物的精神，并没有严重背离后者。

(3)2001年公约有关国家船舶和飞行器的规定可能超越了《联合国海洋法公约》的规定。⁽¹¹⁷⁾

因为可能牵涉国家豁免问题，代表们对是否将国家船舶和飞行器(以下简称“国家船机”)纳入公约的保护范围争议很大。事实上，为了避免分歧，1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)把它们排除在保护范围之外。⁽¹¹⁸⁾多番讨论之后，2001年公约最终将国家船舶和飞行器纳入了保护范围，并根据其所在的位置——是在领海或群岛水域，在毗连区、专属经济区内或大陆架上，还是在国际海底区域内——作出了特别规定。⁽¹¹⁹⁾

根据2001年公约，如果构成水下文化遗产的国家船机位于领海或群岛水域中，则所在缔约国要(should)向作为本公约缔约国的船旗国在可行时，向与该遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的国家，履行通知义务，且该通知义务不是强制其他国家，通知所发现的可辨认的国家船机的情况。⁽¹²⁰⁾显然，公约的通知义务并非强制性的，并仅限于对方也为公约缔约国的情况。沿海国在管理这类遗产时，是否有义务咨询有关船旗国?如果根据需要进行发掘时，是否需征得船旗国的同意?公约对此都没有提及。但应当指出，就沿海国是否应当通报船旗国所发现的国家船机这个问题来看，既然并不存在相关的习惯国际法或条约法，并不能因此就认为公约的规定就有悖于1982年公约。

如果有关国家船机位于专属经济区内/大陆架上，原则上，对沉没的国家船机采取协调国协作保护方式:如果沿海国发现或有意开发其专属经济区内或大陆架上沉没的外国国家船机，则应当与表达咨询意愿的国家进行协商，商讨如何进行最佳保护，并作为“协调国”(i)协调协商，(ii)实施协商国议定的措施，(iii)为实施这种议定措施而作出必要授权。⁽¹²¹⁾未经船旗国的同意和协调国的协作，不得开发沉没的国家船机。但在两种特殊情况下，不适用协调国协作方式:(i)如果沿海国认为，自己依照包括1982年公约在内的国际法所享有的主权权利或管辖权受到了干涉，为了防止这种干涉，沿海国可以径行禁止或授权开发沉没的国家船机;(ii)紧急情况下，协调国(通常是沿海国)为防止沉没的国家船机遭受破坏，可以采取一切可行措施防止该危险，必要时可以在协商之前采取。⁽¹²²⁾另外，协调国(通常是沿海国)可以对沉没的国家船机进行必要的初步研究，并为此进行必要的授权。但应当承认，在保护和管理专属经济区内/大陆架上的国家船机问题上，沿海国无疑将扮演关键角色。

对于“区域”内的国家船机，公约强调了船旗国的专属权利:任何缔约国未经船旗国许可，不得开发或授权开发“区域”内的国家船舶或飞行器。⁽¹²³⁾

不过，至少在领海和群岛水域内、毗连区和专属经济区内/大陆架上沉没国家船机的保护上，2001年公约的规定乍一看似乎更有利于沿海国，但是，既然这些国家船机仍然是国家财产，沿海国仍然应当基于对他国主权的尊重而及时履行通报义务，并给予豁免权，包括救助豁免;并在采取开发行动之前，应当征得船旗国的同意。⁽¹²⁴⁾而且，1982年公约并没有对沉没的国家船舶或飞行器作出特殊规定，同时，2001年公约还明确规定，其任何条款均不得被理解为是对有关主权豁免的国际法和国家实践的规定的修正。似可以认为，公约的这些规定并没有违反《联合国海洋法公约》。⁽¹²⁵⁾

2001年公约的这种规定招致了一些代表的不满。⁽¹²⁶⁾在它们看来，不论沉没的国家船机位于何种性质的海域内，都应作为国家财产享有主权豁免，且这种豁免不会因为时间的流逝而丧失，除非船旗国明确放弃。⁽¹²⁷⁾相应地，未经船旗国的事先许可，任何国家或个人都无权对有关船机进行打捞。

但笔者认为，这种不满可能有些夸张。应当指出，没有条约法规则或习惯法规则要求沿海国应当将在其群岛水域或领海内发现的沉没百年以上的国家船机通知船旗国。对于专属经济区内/大陆架上的国家船机，也有必要指出，既然就地保护已经是公约的一项一般原则，则意味着遗址内的遗存和人类遗骸都将被就地保护，只有在公约规定的例外情况下才可以不经船旗国事先许可就打捞有关船机。更何况此时协调国也应代表所有缔约国的利益行事，而不能仅仅考虑自身利益。

简言之，2001年公约整体上是落实、细化了《联合国海洋法公约》的规定。虽然其中某些规定可能超越了后者，但如果坚持认为《联合国海洋法公约》是不可动摇的绝对权威，显然无法适应实践发展的需要，且后者有关水下文化遗产保护的条文过于模糊、简陋，并不能因此而否认2001年公约的价值。在2001年公约生效之后，在同为两项公约的缔约国之间，应当优先适用2001年公约的规定，除非2001年公约有相反规定。

综上，试就三项公约之间的关系比较列表如下:

表1三项公约关系比较

①合作还体现在公约规定的协调国协作保护体制、缔约国之间信息共享、在水下文化遗产保护和管理方面合作并互相援助、人员培训、发掘活动以及制裁等问题上合作。

续表

①一方面，如果能够同时满足这三项条件，此时的救助活动也不是原来那种对水下文化遗产造成严重破坏的救助活动了。另一方面，如果一国在批准1989年公约时没有作出保留，该国在成为2001年公约缔约国之后，可能需要承担违反1989年公约义务的责任。

②对于其中沉没百年以上的国家船舶和飞行器，似乎应尊重有关国家对其国家财产的豁免权。

③这构成对沿海国权利的一种新的限制。

续表

①学者们对该权利的性质(执行权或立法权)有争议，笔者认为理解为执行权似乎更妥当。详见第一部分。

②可以认为沿海国因此享有了新的立法权。

③这构成对沿海国权利的一种新的限制。

④沿海国保护模式虽然避免了单方面扩大沿海国管辖权可能产生的不利影响，但似乎背离了1982年公约设置专属经济区和大陆架的目的，且可能为沿海国扩充主权权利提供了某种依据。同时，沿海国对外国国家船舶和飞行器也将行使一定管辖权。

⑤一方面，协调国协作模式显然借鉴了1982年公约第149条的规定，大大发挥了与遗产有联系的国家的作用。另一方面，沿海国(作为协调国)在该保护体制中也可能享有1982年公约没有规定的新权利，比如得到报告和紧急时的行动权，包括对外国国家船舶和飞行器采取措施的权力。

⑥为全人类利益保护已经上升成为2001年公约的一项一般保护原则。

⑦这些国家将在2001年公约设计的协调国协作保护模式中发挥重大作用。

⑧1982年公约第149条的立法史表明，公约的起草者并不打算让国际海底管理局介入“区域”内的考古和历史文物保护问题。

五、小结

由前可以认为，从1982年《联合国海洋法公约》到1989年《国际救助公约》，再到2001年《保护水下文化遗产公约》，国际社会终于完成了水下文化遗产保护的三部曲。其一，1982年公约作为海洋法上的基本大法，界定了各种海域，为国际社会保护全球水域内的水下文化遗产提供了某种思路和启迪，并为今后进一步发展形成专门的国际协定敞开了大门。其二，1989年《国际救助公约》允许缔约国对海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产保留不适用救助法——这相对于《联合国海洋法公约》就是否适用救助法所持的暧昧态度而言，可以认为1989年公约的规定表明国际社会已经朝着水下文化遗产保护前进了一大步。其三，2001年《保护水下文化遗产公约》最终为全球各种水域内的水下文化遗产撑起了一张保护网。如果公约迅速生效，其规定能够得到有效执行，绝大部分的水下遗存都将受到法律的保护，而这正是对全人类利益地极大尊重。

不过，因为水下文化遗产保护同时涉及海洋法和文化遗产保护的法律，2001年公约不可避免地要受到《联合国海洋法公约》和《国际救助公约》的影响。就救助而言，可以说虽然1989年公约和2001年公约之间不完全协调，但二者都与《联合国海洋法公约》的有关规定相符。

2001年公约与《联合国海洋法公约》的关系则相对复杂。为了能被广为接受，2001年公约尊重了后者保护在海洋发现的考古和历史文物的思路，进一步细化了保护的对象、保护的内容和方式以及保护的一般原则;落实了公约规定的合作义务的内涵;并从该原则出发，根据所在位置的不同，为全球水域内的水下文化遗产构建了不同的保护模式，补充了后者的不足和疏漏之处。虽然也可以说二者之间有不够和谐之处，比如2001年公约的某些条款为沿海国家和国际海底管理局创设了新的权利，但因为1982年公约的有关规定非常简陋，有时对此完全沉默，并不能一概认为这些新权利就违反了1982年公约的规定。事实上，超越1982年公约规定的情况并非第一次出现——1995年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》允许同为某个区域组织成员国的协定缔约国为了确保该区域组织制定的养护和管理措施得到执行，有权登临悬挂另一协定缔约国旗帜的渔船并进行检查，而不论该另一缔约国是否同为该区域组织的成员国。⁽¹²⁸⁾更何况1982年公约已经为国际社会今后发展形成有关水下文化遗产保护的协定留下了充分的空间，且并不妨碍这种协定更改或减损自己的规定。1982年公约有关海洋考古和历史文物的规定太过于简单，要在这么一个简陋的框架里达成一个能够有效保护水下文化遗产的公约，实际上也不可能做到。⁽¹²⁹⁾《保护水下文化遗产公约》能以绝对多数优势票数获得通过，也表明绝大多数国家对公约的规定比较满意，认为它符合或至少在可接受的范围内符合《联合国海洋法公约》。在2001年公约生效之后，在同为三项公约的缔约国之间，应当优先适用2001年公约的规定，除非2001年公约有相反规定。

AbstractWith the rush for wreck salvage operations in global waters，UCH protection is becoming one of the focuses of the international community recently.This article aims to analyze three multilateral regimes concerning UCH i.e.，the UNCLOS 1982，the International Convention on Salvage 1989 and the Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage and define the relationships among them.

【注释】

(1)＊本文为作者参加荷兰海牙国际法学院研究中心2005年度研究项目“文化遗产与人”所提交的最终成果，论文原文为英文，作者对中文本作了进一步的修订。感谢海牙国际法学院的资助，感谢James.A.R.Nafziger教授和Tullio Scovazzi教授提出的宝贵意见和指导。

(2)＊＊法学博士，华南理工大学法学院讲师。

(3)石丁:《文物大盗在我国海域活动，有人在捞我海底宝藏》，载《环球时报》，2004年3月1日第16版。在国家领海之外的水域内，因为沿海国缺少充分切实的管辖权依据，情况更加严重。比如，早在1974年一份为土耳其当局提供的研究报告就表明，在所检查的土耳其近岸海域已经没有尚未受到干预的典型沉船了。See Preliminary Study on the Advisability of Preparing An International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage，UNESCO General Conference，Twenty-eighth Session，4 Oct.1995，para.4.

(4)Gillian Hutchinson，Threats to Underwater Cultural Heritage:the Problems of Unprotected Archaeological and Historic Sites，Wrecks and Objects Found at Sea，Marine Policy，Vol.20，No.4，1996，p.287.

(5)有关希腊和土耳其提案的内容以及几次提案内容的变化可见:Anastasia Strati，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea，1995，pp.296-299.

(6)有关希腊提案、希腊和佛得角等7国联合提案以及美国提案等的内容以及历次提案内容的变化见Anastasia Strati，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea，1995，pp.162-167.

(7)正因为如此，欧洲理事会起草并在1978年发布了一份《水下文化遗产报告》，随后又起草了有关水下文化遗产的第848号建议，试图在欧洲范围内达成一个有关水下文化遗产保护的条约。See Janet Blake，The Protection of the Underwater Cultural Heritage，I.C.L.Q.，Vol.45，No.4，1996，pp.820-822.

(8)公约没有明确界定何谓“考古和历史文物”，但考古物本质上都具有历史和文化因素，因此，该词也许不应当只限于古物，而应当包括起源较近的物。See Myron H.Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea:a Commentary，VI，2002，p.231.同时，虽然“物品”(object)一词似乎暗示公约只保护可移动的物，但理论上而言，不可移动的文物和可移动的文物都应当作为以往人类文化的载体加以保护，沉船沉物需要保护，并不就意味着古代人类居住的遗址不需要保护，所以“考古和历史文物”应当指一切具有考古和历史价值的可移动物品和不可移动的物，并不要求一定年代久远。See Anastasia Strati，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea，1995，pp.178-182.不过，公约这种单纯重视物的方法，很容易忽略物品和遗址以及其周遭环境本身蕴含的信息，而事实上考古学家和历史学家关注的正是这些展现人类文明的信息。

(9)1982年公约第1、8、17、49、52、53条。

(10)See Myron H.Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea:a Commentary，VI 2002，p.230.

(11)比如，Markus Rau认为，该款并没有赋予沿海国就24海里区域内发现的考古物享有立法管辖权。See Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law.Vol.2.2002.pp.398-401. Eke Boesten认为沿海国没有自由的立法权或执行权，必须严格依照第33条所指的规章行事。See Eke Boesten.Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters.2002.pp.58-59.Brown似乎认为沿海国享有一定的立法权。See E.D.Brown.Protection of the Underwater Cultural Heritage:Draft Principles and Guidelines for Implementation of Article 303 of the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982.Marine Policy.Vol.20.No.4.1996.pp.329-330.Anastasia Strati更认为该款在沿海国领海之外确立了一个考古区域，沿海国就海洋考古和历史文物的保护问题对该区域行使管辖权。See Anastasia Strati，The Protection of the Underwater Cultural Heritage: an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea.1995.pp.168-170.

(12)不过，仍然有一些国家通过国内立法将管辖权扩大到了毗连区。如法国第89-874号法令。法国学者认为，法国的法律利用了1982年公约第303条第2款的规定，将管辖权扩大到了毗连区;该法律完全符合现行国际海洋法，因为后者排除了沿海国对海洋文化财产的所有权，只是承认沿海国有权控制海洋考古活动，只要这种控制的目的是打击文物贩运。See Gwenallele Gurun.France.in Sarah Dromgoole(ed.).Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage: National and International Perspectives.1999.pp.52-53.pp.57-62.

(13)从第303条的立法史不难看出这一点。相关提案的变迁可见:Anastasia Strati.The Protection of the Underwater Cultural Heritage:an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea.1995.pp.162-167.

(14)1982年公约第81条规定:“沿海国有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利。”

(15)1982年公约第140条第1款，第136条和第137条第2款。

(16)See Anastasia Strati，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:an Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea，1995，pp.300-313.

(17)Eke Boesten则认为第303条限于保护领海内有关的文物，另外还对将文物移出24海里以内毗连区的海床有有限的管辖权。See Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，pp.58-59.这种观点有失偏颇，因为沿海国完全可以根据主权原则对领海内的考古和历史文物行使管辖权。

(18)1982年公约第303条第3款规定:“本条的任何规定不影响可辨认的物主的权利、打捞法(Salvage law，翻译为‘救助法’更为妥当——笔者注)或其他海事法规则，也不影响关于文化交流的法律和惯例。”第4款规定:“本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则。”

(19)虽然如此，但就水下文化遗产保护而言，第303条第3款并没有规定开展捞救活动当中和捞救完毕后的条件，这种对是否适用救助法的模棱两可的态度至少为主张适用救助法的支持者们提供了某种理由。See Guido Carducci，The Crucial Compromise on Salvage Law and the Law of Finds，in Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi(eds.)，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:Before and After the 2001 UNESCO Convention，2003，p.195.比如，Eke Boesten就认为今后缔结的公约也应当尊重救助法和其他海事规则。See Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，p.57，p.63.各国政府代表在协商《保护水下文化遗产公约》时对是否适用救助法也有很大争论。

(20)参见黄隆丰:《海难救助之法律问题》，台北联经出版事业公司1986年版，第12～14页;司玉琢:《海商法》，法律出版社2003年版，第260页。

(21)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，pp.62-63.

(22)比如，1989年公约第13条第1款所列的评定救助报酬的标准中，就包括了“获救的船舶和其他财产的价值”、“救助人获得成功的程度”等，至于是否保全了水下文化遗产则在所不问。

(23)Preliminary Study on the Advisability of Preparing an International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage，UNESCO General Conference，Twenty-eighth Session，4 Oct.1995，para.32.

(24)See Patrick J.O'keefe，Protecting the Underwater Cultural Heritage:the International Law Association Draft Convention，Marine Policy，Vol.20，No.4，1996，p.303.

(25)但有关实践不完全一致。例如，美国法院一些判例认为这些沉船仍然处于危险中，比如Cobb Coin Co.v.Unidentified，Wrecked and Abandoned Sailing Vessel，549 F.Supp.540(S.D. Fla.1982);但也有案例认为几百年都没有被侵扰的沉船不是处在危险之中，比如Subacqueous Exploration＆Archaeology Ltd.v.The Unidentified，Wrecked and Abandoned Vessel，577 F.Supp. 597，611，1983 AMC 913，932(D.Md.1983).

(26)Preliminary Study on the Advisability of Preparing an International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage，UNESCO General Conference，Twenty-eighth Session，4 Oct.1995，para.31.当然，田野考古也存在同样问题。参见周双林:《谈谈考古发掘中文物的现场保护》，载《文物世界》1999年第4期，第17～20页。

(27)Carig J.Forrest，Has the Application of Salvage Law to Underwater Cultural Heritage Become a Thing of the Past?，Journal of Maritime Law and Commerce，Vol.34，No.2，2003，pp.321-324.

(28)See Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，p.113.

(29)See Guido Carducci，The Crucial Compromise on Salvage Law and the Law of Finds，in Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi(eds.)The Protection of the Underwater Cultural Heritage:Before and After the 2001 UNESCO Convention，2003，pp.198-200.

(30)James A.R.Nafziger，Historic Salvage Law Revisited，Ocean Development and International Law，Vol.31，No.1-2，2000，p.31.

(31)Preliminary Study on the Advisability of Preparing an International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage，UNESCO General Conference，Twenty-eighth Session，4 Oct.1995，para.33.

(32)Comité Maritime International，The Travaux Prēparatories of the Convention on Salvage 1989，2003，pp.546-551.

(33)根据劳氏统计，目前公约有50个缔约国，其中包括澳大利亚、加拿大、中国、克罗地亚、爱沙尼亚、法国、德国、伊朗、墨西哥、荷兰、挪威、新西兰、俄罗斯、沙特阿拉伯、西班牙、瑞典、突尼斯和英国等在内的18个国家对第30条(d)项作了保留，详见国际海事组织的网站:http://www.imo.org/includes/blastDataOnly.asp/data_id%3D10439/8687.pdf，2006年2月20日访问。

(34)《文物保护法》第5条、第27条和第34条。

(35)《水下文物保护管理条例》第6～7条。

(36)根据1989年公约第13条第1款(b)项，“救助人在防止或减轻对环境损害方面的技能和努力”是法庭在确定救助报酬时的考虑因素之一。虽然该因素在油污或其他危险物质污染环境的救助案件中格外重要，但“环境”也可以解释为考古环境，由此，如果救助者成功地保全了遗址的考古价值，法庭就可以根据该项给予较高的救助报酬。See Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，p.122.

(37)事实上，国际法协会(International Law Association)更早关注水下文化遗产保护问题。为了推动国际社会加强对水下文化遗产的保护，该协会起草并最终于1994年在布宜诺斯艾利斯举行的协会第66次大会上通过了《保护水下文化遗产公约布宜诺斯艾利斯公约》(草案)，该草案后由协会秘书长提请联合国教科文组织考虑。2001年公约的很多条文都参考了该草案的规定。

(38)2001年公约第2条第1款。因为公约生效需要20份批准书或加入书，目前共有巴拿马、保加利亚、克罗地亚、西班牙、利比亚(Libyan Arab Jamahiriya)和尼日利亚等6国批准了公约，公约尚未生效。但从公约通过时的情况看，可以预期公约会很快生效。详见:http:// erc.unesco.org/cp/convention.asp?language=E＆KO=13520，2006年3月25日访问。

(39)2001年公约第1条第1款规定:“(a)水下文化遗产系指至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，比如:(i)遗址、建筑、房屋、人工制品(artifacts)和人类遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境;(ii)船舶、飞行器、其他运输工具或其任何部分，所载货物或其他物品，及其有考古价值的环境和自然环境;(iii)具有史前意义的物品。(b)海床上铺设的管道和电缆不应视为水下文化遗产。(c)海床上铺设的并仍在使用的管道和电缆之外的设施，均不应视为水下文化遗产。”

(40)See Carig J.S.Forrest，Defining“Underwater Cultural Heritage”，The International Journal of Nautical Archaeology，Vol.31，No.1，2002，p.8.1994年《保护水下文化遗产公约布宜诺斯艾利斯公约》(草案)第1～2条对水下文化遗产作的定义虽然有100年的要求，但没有要求具有文化、历史或考古价值。有关专家会议在讨论“水下文化遗产”定义过程中，全面保护派(主张100年以上的水下遗存都应受公约保护)和限定保护派(主张只保护重大的水下文化遗产)的纷争详见该文第8～10页。对水下文化遗产定义的讨论可一并见:Sarah Dromgoole，2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.18，2003，pp.63-64;Guido Carducci，New Developments in the Law of the Sea:the UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage，The American Journal of International Law，Vol.2，No.2，2002;David J.Berderman，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage:Panacea or Peril for Resource Managers?in Jennifer R.Richman＆Marion P.Forsyth(ed.)，Legal Perspectives on Cultural Resources，2004，pp.143-145.

(41)O'keefe就认为，“具有文化、历史或考古价值的”这个短语，既没有扩大也没有减损定义中早已确立的使用范围。See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.42.

(42)比如Eke Boesten就提出，应当在个案基础上，认定沉没在水下100年以上的遗存是否具有文化、历史或考古价值，并认为缔约国大可以在价值认定上做文章:如果想扩大保护对象就从宽认定，反之则从严认定。在她看来，沉没在水下100年以上的遗存并不一定都具有文化、考古或历史价值，需要逐个作出价值判断，该主张其实仍然是限定保护派的主张。See Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，pp.140-141.

(43)2001年公约第1条第6款规定:“‘开发水下文化遗产的活动’系指以水下文化遗产为其主要对象，并可能直接或间接对其造成损伤或破坏的活动。”第7款规定:“‘无意中影响水下文化遗产的活动’系指尽管不以水下文化遗产为主要对象或对象之一，但可能对其造成损伤或破坏的活动。”1994年《保护水下文化遗产公约布宜诺斯艾利斯公约》(草案)没有作此区分，只笼统规定了“影响水下文化遗产的活动”(activity affecting UCH)。

(44)2001年公约第5条。但也有学者认为，很多合法的近岸活动(如拖网捕鱼等)对遗产造成了严重破坏;加上对水下文化遗产的定义十分广泛，第5条规定的义务过于轻松、宽泛，可能会使沿海国限制其专属经济区内的航行自由。See David J.Berderman，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage:Panacea or Peril for Resource Managers?in Jennifer R. Richman＆Marion P.Mforsyth(ed.)，Legal Perspectives on Cultural Resources，2004，p.145.不过也应当承认，一国在为发展经济而开发利用海底时，很有可能对这类活动无意中对遗产产生的不良后果持宽容甚至放纵态度。

(45)《规章》第1条。

(46)《规章》第3～4条。

(47)发现物法是一个普通法系概念，它反映了一个古老的法律理念:“谁发现，谁占有(Finders，keepers.)。”传统上，发现物法适用于从未被任何人所有的财产;不过，就水下文化遗产保护而言，近来一些法院(特别是美国法院)的判例开始将这个概念扩大用于为原所有人抛弃所有权的沉船和沉物。如此一来，如果救助者表明有意获得其打捞出的财产并已经实际占有该财产，且能够证明或合理推定原所有人已经放弃了其所有权时，法院即可依据发现物法授予救助者所有权，而不是判决给予救助者一笔救助报酬。See John Reeder，Brice on Maritime Law of Salvage，2002，pp.314-317.

(48)See Brice Q.C.Geoffrey，Salvage and the Underwater Cultural Heritage，Marine Policy，Vol.20，No.4，1996，p.339.

(49)See David J.Bederman，The UNESCO Draft Convention on Underwater Cultural Heritage:A Critique and Counter-Proposal，Journal of Maritime Law and Commerce，Vol.30，No.2，1999，p.344.

(50)Id.另见傅崐成:《联合国教科文组织2001年〈水下文化遗产公约〉评析》，载傅崐成:《海洋法专题研究》，厦门大学出版社2004年版，第16页。

(51)See James A.R.Nafziger，The Titanic Revisited，Journal of Maritime Law and Commerce，Vol.30，No.2，1999，pp.324-325.不过值得指出的是，即使传统救助法出现了某些可能有利于水下文化遗产的新变化，但这种救助仍然不可能像考古发掘那样进行细致的勘察、测量等工作，仍可能导致打捞物品被人为分散，不可能完全满足保护遗产的目的。而且，很多情况下法院需要根据救助公司提供的证据判断是否批准打捞申请或给予高额救助报酬，理论上而言，它们不可能提供对己不利的证据;即使法院拒绝对不符合考古标准的打捞给予救助报酬也于事无补，因为遗址已经被破坏，考古和文化信息已经丢失了。See Patrick J.O'keefe，Protecting the Underwater Cultural Heritage:the International Law Association Draft Convention，Marine Policy，Vol.20，No.4，1996，p.304.

(52)1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)第4条规定:“本公约所适用之水下文化遗产不适用救助法。”

(53)2001年公约第4条规定:“救助法和发现物法不适用于和本公约所指的水下文化遗产有关的任何活动，除非该活动:(a)得到主管当局的批准，同时(b)完全符合本公约的规定;且(c)确保对水下文化遗产的任何打捞都做到了最大保护。”

(54)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，pp.62-64.根据该评论，公约排除适用救助法的原因在于:救助法的宗旨从来就不是保全历史性沉船的结构、内容物以及它们所蕴含的信息;救助法的整个理念都建立在根据其所捞救物品的价值而给予救助者救助报酬之上，捞救不具有商业价值的物品，比如沉船的船板，毫无意义;计算救助报酬是在工作完成之后——此时如果因为捞救工作没有符合考古标准而再进行保护为时已晚。公约排除发现物法的主要原因是，发现物法，特别是美国法院发展形成的发现物法理论，将发现者视为对其发现的物具有完全支配能力的所有者，这和保护水下遗址的文化和考古价值的目的不相容。

(55)2001年公约第2条第3款规定:“缔约国应根据本公约的各项规定为全人类之利益保护水下文化遗产。”

(56)见2001年公约序言部分。联合国教科文组织的很多公约、建议都体现了文化遗产的全球性、所有国家都负有保护责任，比如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》序言部分，1972年《保护世界文化和自然遗产公约》序言部分和1978年《关于保护可移动文化财产的建议》序言部分等。

(57)即使在开发活动中，也应当促进公众就地拜访水下文化遗产，只有在例外情形下，出于保护和管理的需要，才可以拒绝公众进入。见2001年公约第2条第10款和《规章》第7条。

(58)2001年公约第10条第6款和第12条第6款。

(59)2001年公约鼓励公众了解、欣赏和保护水下文化遗产，见公约第2条第10款和第20条，以及《规章》第7条。

(60)2001年公约第2条第2款规定:“缔约国应在水下文化遗产保护方面进行合作。”

(61)2001年公约第2条第4款。

(62)协调国协作保护主要是保护在24海里以外海床上的水下文化遗产，见公约第9～12条的规定;另一支柱是沿海国保护模式，主要是保护内水、群岛水域、领海和毗连区内的遗产。

(63)2001年公约第19条、第17条第3款以及《规章》第8条。

(64)2001年公约第7条第1款。内水指位于测量领海之基线向陆地一侧的水域。See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.73.

(65)2001年公约第7条第2款。1994年《保护水下文化遗产公约布宜诺斯艾利斯公约》(草案)则规定，缔约国应当要求其管辖下的所有各方均采取适当措施，至少对内水和领海内的活动适用附件《保护和管理水下文化遗产宪章》的规定。

(66)2001年公约第28条。

(67)1994年《保护水下文化遗产公约布宜诺斯艾利斯公约》(草案)主要采用了单方扩大沿海国家管辖权的做法，允许缔约国在领海之外设立一个“文化遗产区”，其外缘为该国大陆架外部界线;缔约国对该区域内影响水下文化遗产的活动享有管辖权。

(68)2001年公约第9～10条，其中，第10条第2款规定了沿海国保护模式，第3～6款规定了协调国协作保护模式。

(69)2001年公约第10条第2款，该款是根据美国代表的提议而形成的。

(70)分别见1982年公约第77条、第81条、第56条和第60条。

(71)也许沿海国最可能援引的就是有关自然资源的权利——因为长期沉没在水下，水下文化遗产常常和周遭的自然资源紧密结合，自身就已经成为鱼类、贝类和定居种生物的的栖息地，开发沉船的活动不可避免地会干预这些海洋生物资源。如果未经沿海国许可或授权就擅自进行开发，沿海国就可以以干预主权权利为理由，禁止这类开发或者加以严格管制。See Patrick J. O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.90.但也有学者对公约设计的这种模式进行了严厉批评，认为这种模式暗示贝类和其他可敬的生物资源比文化遗产更为重要，甚至会被某些别有用心的人理解为，只要捞宝者将这些贝类还给沿海国，他们就可以保留沉船!并认为，大多数与会代表反对将这种模式作为沿海国保护其专属经济区内/大陆架上水下文化遗产资源的唯一办法。See Tullio Scovazzi，The 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，in Guido Camarda＆Tullio Scovazzi(ed.)，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:Legal Aspects，2002，p.127.

(72)协调国协作保护模式的前提是缔约国之间、缔约国和UNESCO之间充分的信息交流和共享。如果公约设计的信息报告和通报制度运转良好，则所有缔约国和UNESCO总干事都可以知道缔约国专属经济区内/大陆架上发现的水下文化遗产和有意进行的开发活动。

(73)2001年公约第10条第3款和第5款。

(74)实践证明，如果船旗国是方便旗国或者根本不加入公约，将这样重要的职责交给船旗国，效果可想而知。因此，在面临紧急危险时，为避免浪费更多时间，协调国(通常是水下文化遗产所在的沿海国)应责无旁贷地承担重任。See Tullio Scovazzi，The 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，in Guido Camarda＆Tullio Scovazzi(ed.)，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:Legal Aspects，2002，p.126.

(75)2001年公约第10条第4款。当然，协调国也并不能随心所欲。根据该条第5款，它必须代表所有缔约国的整体利益而不能只代表本国利益;如果包括《联合国海洋法公约》在内的国际法并没有规定它可以因此享有某种优先权或管辖权，则这种行动本身并不构成主张这种优先权或管辖权的依据。故，协调国的作用基本上是全人类利益(所有缔约国利益)的代表人、执行缔约国集体意愿的执行人。

(76)根据2001年公约第12条第2款，教科文组织总干事应邀请有关提出意愿的缔约国商讨如何最佳保护有关遗产，指定一个缔约国作为“协调国”协调协商工作，并应邀请国际海底管理局参加这类协商。

(77)2001年公约第12条第3款。

(78)2001年公约第8条。

(79)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.79.

(80)2001年公约第9条第1款和第11条第1款。

(81)2001年公约第16条。

(82)比如1982年公约第25条第2款和第211条第3款，1995年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》第23条第4款。

(83)2001年公约第15条。

(84)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.107.

(85)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.108.

(86)2001年公约第14条。领土控制则是文化遗产保护领域常见的一种控制手段。See Preliminary Study on the Advisability of Preparing an International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage，UNESCO General Conference，Twenty-eighth Session，4 Oct.1995，p.28.

(87)阻止入境的方式可以有多种，比如立法禁止入境，海关检查，扣押涉嫌物品等。《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第6条就采纳了许可证方式，可以预计，很多缔约国可能会要求使用许可证入境。依照《规章》第1条，缔约国批准遗产开发活动时可能需要颁布许可证，如果开发活动批准国(沿海国或协调国)不同于被发掘之遗产的入境国，则此时可能有双重许可证，即入境国颁发入境许可证。See Carig J.S.Forrest，A New International Regime for the Protection of Underwater Cultural Heritage，International and Comparative Law Quarterly，Vol.51，No.3，2002，pp.546-547.

(88)比如，1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》态度颇为坚决，其第3条明确规定，违反公约规定造成的文化财产进出口或所有权转让均属“非法”，第7条(b)款(i)项则要求缔约国“禁止进口……窃取的财产”。

(89)2001年公约第17条第2款。

(90)Sarah Dromgoole＆Nicholas Gaskell，Draft UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage 1998，Journal of Marine and Coastal Law，Vol.14，No.2，1999，pp.189-190.

(91)这实际上涉及如何理解1982年公约第311条的规定。公约第303条第4款明确规定，“本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则”，第311条第5款又强调“本条不影响本公约其他条款明示许可或保持的其他国际协定”，《保护水下文化遗产公约》显然属于该款所包括的“其他条款明示许可的其他国际协定”，也即，在与1982年公约的关系上，《保护水下文化遗产公约》不必与之完全保持一致，适当时可以脱离其规定，但也应考虑其规定的全球性。See Myron H.Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea:a Commentary，Volume V，1989，pp.240-241.See also Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law，Vol.2，2002，pp.426-428.

(92)这也正是联大为何在教科文组织起草公约案文时就通过了一系列决议，强调确保待拟定的国际文书完全符合海洋法公约相关规定的根本原因。See Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law，Vol.2，2002，p.430.

(93)2001年公约第3条。

(94)不过，该条含混地参照了“包括……在内的国际法”(international law，including)，虽然这项措辞引发了一些代表的不满，比如，美国代表就认为“……公约文本不尽如人意是因为它们含混不清。第3条尚不足以消除对管辖权问题的担心、澄清含混之处，因为该条含糊地参照了(除1982年《联合国海洋法公约》之外的)国际法”。See Sean D.Murphy，Contemporary Practice of the United States Relating to International Law，The American Journal of International Law，Vol.96，No.2，2002，p.470.在2001年10月29日第四委员会的一般大会上，俄国代表和英国代表在美国的支持下提出一份议案要求删掉“包括……在内的国际法”(international law，including)，该提案以8票赞成、77票反对和21票弃权，而被否决，表明大多数代表还是认为有必要强调一般国际法的重要性。See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，p.59.既然水下文化遗产保护的法律兼跨海洋法和文化遗产保护的法律，该条所指的“国际法”似乎应当指有关文化遗产保护的国际法。美国代表的发言表明了一些海洋大国对水下文化遗产保护所涉及的管辖权问题的担心，但这种担心似嫌多余，因为虽然越来越多的国家，比如澳大利亚、比利时、中国、塞浦路斯、爱尔兰、挪威、摩洛哥、塞舌尔和西班牙等，对于专属经济区内/大陆架上的UCH提出了管辖权主张，但这些国家的实践似乎还不能构成国际习惯法。虽然在今后可能会发展形成相应的国际习惯法，但至少现在还不能以第3条为依据主张行使2001年公约或1982年公约没有规定的权利。See Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law，Vol.2，2002，p.433.但O'keefe认为，不能因为产生了2001年公约而妨碍这类管辖权的行使，或阻止其他国家提出类似的管辖权主张。See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，pp.58-59.

(95)详见第三部分分析。

(96)详见第三部分第三点分析。

(97)详见第三部分第四点分析。

(98)详见第三部分第五点分析。

(99)比如西班牙1985年《西班牙历史遗产法》(Law13/1985 on the Spanish Historical Heritage)第1条、第40条第1款和第44条第1款，中国《水下文物保护管理条例》第3条。美国的情况则比较特殊。根据其1987年《抛弃沉船法》(Abandoned Ship Act)，美国国会重申对海床上和掩埋在海床中且被认定为具有历史价值的被抛弃的沉船享有所有权，同时，这些沉船的所有权自动转移给各州享有，但仅限于美国领海内的这种沉船。如果沉船位于领海之外，美国允许商业性打捞公司以“救助”为名打捞沉船，并可以根据发现物法主张所有权。See Ole Varmer＆Caroline M.Blanco.United States of America.in Sarah Dromgoole(ed.).Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National and International Perspectives.1999.p.207.

(100)1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)则适用于所有权已被抛弃的水下文化遗产，2001年公约最终没有遵循这一思路。

(101)1982年公约第303条第3款。但2001年公约确实有一处规定涉及了所有权问题，即第2条第8款规定的不影响国家对国家船舶和飞行器的所有权。See Patrick J.O'keefe.Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage.2002.p.53.另外，如果依照公约规定适用救助法和发现物法，仍然可能会涉及所有权问题。虽然也应当承认，2001年公约的规定势必会影响到私人所有权问题——如果缔约国承认原所有权人对水下文化遗产的所有权，私人虽然在理论上可以继续行使其作为所有权人应当享有的权利，比如支配和处分权，但因为并不实际占有该物，而要占有就必须遵照公约的规定进行发掘(否则就会被缔约国扣押)。当然，要获得主管部门的同意并不容易，其所有权实际上已经名存实亡，但这显然属于一国国内法问题。

(102)比如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》，1972年《保护世界文化和自然遗产公约》和1978年《关于保护可移动文化财产的建议》等。

(103)2001年公约第7条第3款、第9条第3～4款、第11条第2～3款。不过，对于领海内的水下文化遗产，这些国家以及其他与有关遗产确有联系的国家并不享有当然的知情权，仅限于其中的国家船舶和飞行器，且沿海国并不负有强制性的通知义务。

(104)2001年公约第9条第5款、第10条第5款、第11条第4款、第12条第2款和第4款。不过，国家船舶和飞行器和领海内的水下文化遗产是例外。

(105)2001年公约第10条第2款。

(106)FU Kuen-chen，China—a Chinese Perspective on the UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage，The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.18，No.1，2003，p.117.

(107)2001年公约第9条第1款(b)项。

(108)See Patrick J.O'keefe，Shipwrecked Heritage:a Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，2002，pp.81-83.

(109)2001年公约第10条第3～5款。

(110)See Sean D.Murphy，Contemporary Practice of the United States Relating to International Law，The American Journal of International Law，Vol.96，No.2，2002，p.470.

(111)2001年公约第10条第6款。

(112)2001年公约第12条第2款。

(113)见前文第一部分第二点之(4)分析。

(114)See Myron H.Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea:a Commentary，Volume VI，2002，p.231.

(115)See Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law，Vol.2，2002，pp.444-445.换言之，Rau认为，2001年公约第8条超越了海洋法公约第303条第2款的规定，扩大了沿海国的立法权限，但既然各国代表一致同意该条规定，就可以将第8条视为当事国解释1982年《联合国海洋法公约》时的嗣后惯例。

(116)根据2001年公约第29条，公约允许缔约国对内水、群岛水域或领海的某些特定部分保留暂不适用公约的规定。

(117)参见赵亚娟:《沉没的军舰和其他国家船舶的法律地位——以水下文化遗产保护为视角》，载《时代法学》2005年第5期。

(118)1994年《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约》(草案)第2条。国际法协会报告人在1994年草案的评论中提出的理由是:“许多国家认为，对于较近历史上沉没的军舰，有关国家没有明确的放弃或转让所有权表示，因此，这些沉船的所有权仍然属于有关国家，应当对这些军舰适用主权豁免。同时，许多国家也赞成采用明示抛弃方式——鉴于对这种观点的坚定支持，公约的适用范围排除了军舰。”See Patrick J.O'keefe＆James A.R.Nafziger，The Draft Convention on the Protection of UCH，Ocean Development and International Law，Vol.25，No.4，1994，pp.391-403.

(119)对于沉没多年的国家船舶和飞行器是否应当纳入公约的争论可见:Eke Boesten，Archaeological and/or Historic Valuable Shipwrecks in International Waters，2002，pp.142-144;Carig J.S.Forrest，An International Perspective on Sunken State Vessels as Underwater Cultural Heritage，Ocean Development and International Law，Vol.34，No.1，2003;David J.Berderman，Rethinking the Legal Status of Sunken Warships，Ocean Development and International Law，Vol.31，No.1，2000.

(120)2001年公约第7条第3款。

(121)2001年公约第9条第3款和第5款。当然，沿海国也可以拒绝作“协调国”，此时则由参与协商的其他国家另外指定一个协调国。

(122)2001年公约第9条第2款和第4款。

(123)2001年公约第12条第7款。

(124)为了促进地中海地区水下文化遗产保护，意大利政府于2003年在外交上主动提出协商并通过一项区域性条约。和2001年公约相比，该草案(2003年4月5日)的一个显著变化就是，对于内水和领海内的国家船舶和飞行器，缔约国应向条约当事方的船旗国和其他与遗产确有联系的缔约方通知有关发现情况，并经过船旗国的协调方可打捞出水，除非根据船旗国的法律，有关船舶和飞行器的所有权已经被抛弃。显然，该草案试图消除有关国家对国家船舶和飞行器问题的担心。

(125)问题在于，有关主权豁免的国际法和国家实践并不完全一致，比如美国的做法就前后不一致，从允许商业救助公司以默示抛弃所有权为理由对领海之外200海里之内沉没的外国船舶和飞行器进行救助，并可以对捞救物主张所有权，但近来却转而坚定地支持明示抛弃，也即，原则上对沉没的外国国家船舶和飞行器给予主权豁免，除非该国作出明确的抛弃表示。See David J.Berderman，Rethinking the Legal Status of Sunken Warships，Ocean Development and International Law，Vol.31，No.1，2000.

(126)如英国代表的发言。美国代表的发言可见:Sean D.Murphy，Contemporary Practice of the United States Relating to International Law，The American Journal of International Law，Vol.96，No.2，2002，p.470.

(127)Robert C.Blumbeerg，International Protection of Underwater Cultural Heritage，Paper for the Conference on Recent Developments in the Law of the Sea and China(Xiamen，China，March 9-12，2005)，p.6.

(128)1995年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》第21条。

(129)See Tullio Scovazzi，A Contradictory and Counterproductive Regime，in Roberta Garabello＆Tullio Scovazzi(ed.)，The Protection of the Underwater Cultural Heritage:Before and After the 2001 UNESCO Convention，2003，p.16.See also Markus Rau，The UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage and the International Law of the Sea，Max Planck Yearbook of United Nations Law，Vol.2，2002，pp.434-445.