管制性征收与国际投资法的新发展

管制性征收与国际投资法的新发展

李尊然⁽¹⁾

内容摘要“管制性征收”这一概念起源于美国判例法，20世纪80年代以后出现于国际投资协定及有关国际司法和仲裁实践中。管制性征收理论与实践对现行国际投资协定中有关征收及其补偿标准的规定提出了巨大的挑战，预示着关于征收的习惯国际法出现了新的演变趋势:东道国管制性征收的权利受到更大的尊重，一味强调对外国投资的保护受到抑制，以应对日益恶化的环境和人类健康等公共问题，并照顾发展中国家的偿付能力;管制性征收的界定和补偿标准的确定应当在保护外国投资的要求与维护公共利益的需要之间维持公正的平衡，不应将支付充分的补偿作为征收的前提条件，应当采取更加灵活的“公平”或“适当”补偿标准，而不是刚性的“市场价值”标准。

对外国投资的管制性征收是国际投资法中的一个新问题，它牵涉各国国内和国际上多种利益的冲突与协调、不同的财产观以及对国家作用和国家行使公权力(也叫警察权)特别是对外国投资管理权范围的不同理解。管制性征收学说被认为对外国投资者和东道国都具有重要意义，并将取代国家契约理论，成为国际投资法的首要问题。⁽²⁾但国内的相关研究不多。因此，笔者试图对管制性征收的起源与概念、界定和补偿标准等问题予以介绍和初步探讨，以期发现习惯国际法在这方面演变的线索，供学界讨论。

一、管制性征收的起源与概念

“管制性征收”(Regulatory Takings/Expropriation)的概念是从美国判例法中发展起来的。最早认为存在一种管制性征收的案例是1922年宾夕法尼亚煤炭公司案。在该案中，美国最高法院认为政府过分的管制行为可以被认定为征收，而具体的判断的标准是一个程度问题，无法进行一般性的表述。⁽³⁾到了20世纪后期，管制性征收的概念和认定标准得到了较为明确的发展。目前在美国经常引用的判例是1978年Penn案，美国最高法院在该案中认为，管制行为对土地使用的限制，即使达不到完全排除其经济效益的程度，仍然可能构成征收。而是否构成征收取决于许多因素，包括该项管制行为对土地所有人的经济影响、对合理的投资预期利益的妨碍程度以及政府行为的性质等。⁽⁴⁾后来最高法院对Lucas案、⁽⁵⁾Palazzolo案、⁽⁶⁾Tahoe-Sierra案⁽⁷⁾等案件的判决进一步发展了管制性征收学说。

在国际协定中，美国1983年双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)范本率先订入禁止采取直接征收、间接征收或者“相当于征收的措施”即“管制性征收”的条款。国际投资协定一般都使用“等同于征收”、“相当于征收”、“与征收具有类似效果”的措施等方式来表达这种征收，并不明确地使用“管制性征收”这一术语，而且一般都没有明确规定在何种条件下东道国对外国投资行使管理权的行为构成需要补偿的征收。⁽⁸⁾如《北美自由贸易协定》(North America Free Trade Agreement，以下简称NAFTA)第1110条第1款规定，除非基于公共目的，并在非歧视的基础上，依照正当法律程序和本协定规定的最低待遇标准进行以及依照“公平的市场价值”标准计算的、毫无迟延、完全可实现并可自由转移的方式支付补偿，任何缔约方不得对另一缔约方投资者在其境内的投资进行直接或间接的征收，或采取等同于征收或国有化的措施。⁽⁹⁾不少学术文章都认为应将美国最高法院关于“管制性征收”的判例法适用于NAFTA第1110条。⁽¹⁰⁾

《欧洲人权公约》中甚至没有直接规定“征收”或“国有化”的条款，只有第1议定书第1条规定了对财产权的保护。它规定:“每一个自然人和法人都拥有和平享有其财产的权利。除出于公共利益并依照法律和一般国际法律原则规定的条件外，任何人不得剥夺其财产权。但是，上述规定无论如何不得损害国家行使其依据普遍利益限制财产之使用或为了确保税款或其他特别税或罚款之支付而必须实行之法律之权利。”欧洲人权法院(European Court of Human Rights，以下简称ECHR)在其判例中对这条规则按照管制性征收的法理进行了解释。⁽¹¹⁾认为政府对私人财产的剥夺、对财产使用的限制以及其他干预措施除了应当出于公共利益、符合国内法和一般国际法律原则之外，还应当“在社会一般利益的需要与个人基本权利保护的要求之间实现一种公正的平衡”，⁽¹²⁾不得使个人被迫承担不合理的负担，⁽¹³⁾否则就会构成管制性征收。

联合国贸发会将“管制性征收”定义为“国家警察权范围之内或者因东道国有关环境、健康、道德、文化或经济管理行为等方面的措施所产生的对财产的征收”，并认为管制性征收带来了新的和更难解决的法律问题。⁽¹⁴⁾国际可持续发展研究会将“管制性征收”列为四类征收之一，但没有给出定义，只是认为它是一个有争议的概念，加上将政府保护公共利益的管制行为所造成私人财产价值的减少作为认定征收的理由引起了各国极大关注，因而这一概念在国际法中仍然不是非常确定。⁽¹⁵⁾

世界银行在其2005年的《世界发展报告》中使用的是蚕食性征收和间接征收的概念。它指出，政府采取征收措施比市场措施更容易达到管理公共事务的目的。如在地下水管需穿过多处私人地产的情况下，政府与私人逐一谈判并达成协议比颁布法令规定统一的价格要花费更高的代价。不过该报告认为，虽然对税收政策和管理体制进行常规调整会对企业带来一定的影响，但对大量企业具有普遍影响的环境法规的变化不会导致“需要补偿的征收”。⁽¹⁶⁾

学者大多没有对管制性征收给出定义，只是指出某些特定的措施不构成征收，或者提出认定管制性征收的原则。如Brownlie从原则上排除了某种措施会构成征收。他认为，表面上合法的行使政府权力的措施可能会对外国人的利益产生相当大的影响，但这不同于征收。因此，尽管东道国税收、许可证和配额等贸易限制或者货币贬值措施会对外国人的财产及其使用产生不同程度的影响，但这些措施原则上并不违法，因而不构成征收。⁽¹⁷⁾Sands从保护环境和人权的角度出发，认为管制性征收这一重要的概念的出现预示着这一活跃的法律领域即将面临众多挑战，因此需要在国家、区域与全球之间，在投资者合法利益与正当的环境保护等其他社会利益之间，在国家与其组成部分之间达到多方面的平衡。⁽¹⁸⁾

但有的学者将“管制性征收”定义为“无需补偿的征收”。如Sornarajah在批评Santa Elena案仲裁庭关于任何环境措施都需要支付补偿的观点时，认为在出现或可能出现公共危害的情况下，反托拉斯、消费者保护、安全、环境保护以及土地规划等非歧视性立法或措施对财产的妨碍是一种“无需补偿的征收”，因为这种管制对于一个国家的有效运转是不可或缺的。

可见，虽然“管制性征收”这一概念被经常使用，但至少有两点是有争议的或者不清晰的。一是对这一概念的定义有些混乱:有的认为管制性征收就是“不需要补偿的征收”，有的认为管制性征收是被认定为征收而“需要补偿的管制措施”;二是政府的管制措施在什么情况下会构成需要补偿的征收以及补偿的标准没有一致的看法。相对于第二个问题来讲，第一个问题似乎无关紧要。但为了论述的需要和保持征收分类的逻辑一致性，也为了将“管制性征收”与其他种类的征收区别开来，笔者认为应当将管制性征收定义为“政府过度行使警察权采取某种管制性立法或措施给外国投资者带来明显不合理的负担，从而构成征收而需要支付补偿的行为”。显然，管制性征收属于间接征收的范畴，与“隐蔽性征收”和“蚕食性征收”所分别强调的这种征收无法被明显地辨认的特征和缓慢榨取外国投资者权益的特征不同，它强调的是国家的警察权范围之内的特定措施、政策或立法行为，可能会产生相当于征收的效果。

二、管制性征收有关判例

国际投资争端解决条款一般都指向投资争端解决国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID)规则、联合国贸易法委员会规则、国际商会规则和斯德哥尔摩商会仲裁院规则，除了ICSID之外，其他仲裁案件不予公开;国际法院的一些判例也涉及外国投资者的利益，如巴塞罗那牵引机车公司案和ELSI案，但法院都没有从征收的角度进行裁决;另外，伊美仲裁庭虽然有大量的间接征收判例，但该法庭成立的背景与目的较为特殊，管辖范围有限，选用法官大多具备欧美法律教育背景因而具有较强的资本保护理念，法庭大量参照常设国际法院、前拉美国家与欧洲列强之间的仲裁庭以及其他解决(石油领域)国有化问题的临时法庭的判例，⁽¹⁹⁾因此，其判例法不能反映国际投资法的新发展，本文没有专门研究，仅适当引用。下面主要介绍ICSID和ECHR若干判例。

(一)投资争端解决国际中心判例

投资者根据NAFTA第1110条起诉的第一起仲裁案件是1997年的Ethyl案，但该案在进行实体问题审理之前便以加拿大政府同意支付原告一定数额的补偿而达成和解。

在Pope＆Talbot案⁽²⁰⁾中，原告美国公司Pope＆Talbot认为加拿大政府对出口到美国的软木材的配额分配行为构成等价征收。加拿大认为管制性措施不属于NAFTA第1110条的范围。仲裁庭对此认为“一般性管制措施例外将会给征收的国际保护开一个大口子”。不过仲裁庭还是作出了不存在征收的结论，其依据是《美国对外关系法第3次重述》第712节，即“当一个国家对外国财产实施征税、管制或其他充公行为或阻止、不合理地妨碍或不适当地延误外国人享有其利益的行为时……该国应承担征收的责任”。⁽²¹⁾仲裁庭在解释该重述时认为，管制是否导致征收“取决于(管制)对财产利益的妨碍程度”、“剥夺投资者对企业有效管理”的程度以及是否使得“该企业不可能赢利”。根据该标准，仲裁庭认为对于原告财产利益的妨碍程度尚不足以构成习惯国际法上的征收，特别是该外国投资者仍然保持着对企业的管理，继续出口大量的软木材而且因此获得可观的利益。

在S.D.Myers案⁽²²⁾中，原告美国公司S.D.Myers在美国从事聚乙烯联苯(以下简称PCB)补救业务，需进口加拿大的PCB。加拿大政府分别签署临时和最终法令，禁止出口PCB。原告认为加拿大的禁令相当于对其财产的征收。尽管仲裁庭认为加拿大的出口禁令与环境无关，而是一个以专断的和不公平的方式制定的伪装的贸易或投资措施，而且不符合加拿大所作出的国际环境法律承诺，即《加美有害废物跨境协定》和《巴塞尔协定》。但仲裁庭却没有将其认定为征收，其理由是，国际法一般并不将管制当作征收，因此，公共权力机构的管制行为不可能成为基于第1110条起诉的客体。不过法庭也没完全排除这种可能性，它解释道:“征收是要剥夺所有权，而管制则是一种较弱的干预。这种区分可以过滤掉大多数将国家经济干预当做征收起诉的案件，从而减少了政府因为履行管理公共事务的职责而涉讼的风险。”

Metalclad案⁽²³⁾涉及原告美国公司Metalclad在墨西哥投资废物填埋项目。在墨西哥联邦政府已经批准和认可该项目的情况下，市政府和州政府仍然基于环境保护的理由拒绝颁发建筑许可证。原告认为墨西哥政府参与并默许了这种剥夺其投资项目经营权的行为，构成了NAFTA第1110条规定的等价征收。仲裁庭考虑到原告对墨西哥联邦政府所作陈述的信赖，以及市政府拒绝为原告颁发建筑许可证的行为既缺乏及时性和程序上的条理性，也没有实体法依据，认定墨西哥的行为是一种等价的征收措施。仲裁庭还提出了另一个认定征收的理由(虽然严格来讲不影响裁决结论)，即该州州长所颁布的生态法令，将包括该原告经营场地在内的一个区域划为仙人掌生态保护区，具有永久禁止原告经营该填埋设施的效果。仲裁庭认为对违反NAFTA第1110条进行认定，无需确定或者考虑实施该生态法令的动机或意图，因为实施该生态法令本身已经构成了一种等价的征收行为。

随后，墨西哥对该裁决依法向英属哥伦比亚最高法院提起撤销该裁决的诉讼。法院虽然认为仲裁庭得出存在征收的结论超出了仲裁申请的范围。但是，还是认为没有理由撤销仲裁庭关于墨西哥签发1997年生态法令而未予以补偿的效果构成征收的裁决。法院注意到仲裁庭“为了第1110条的目的给出了一个非常宽泛的征收定义”，但是依据仲裁法，法院无权过问征收的定义问题。法院因此得出结论，认为仲裁庭对于生态法令的裁决中的错误并非“明显不合理”，维持了该部分裁决。⁽²⁴⁾

在最近审结的Methanex案中，原告加拿大公司Methanex生产并向美国(主要是加利福尼亚)出口一种石油添加剂MTBE。加利福尼亚州认为MTBE对环境有重大危害，因而发布行政命令，要求限期在汽油中消除MTBE。原告认为该项命令终止了其在加利福尼亚的销售业务，相当于将其财产转移给当地制造业，即相当于征收，违背了NAFTA第1110条。仲裁庭首先全面地阐明了管制性征收的认定标准:“根据一般国际法，为了公共利益的非歧视性规则，如果是按照正当的法律程序颁布的，它即使影响到了外国投资者或投资，也不被认为是征收而无须补偿。”并据此认为加利福尼亚州的禁令是一种合法管制，而不是征收。⁽²⁵⁾

TECMED案⁽²⁶⁾是原告西班牙公司TECMED依据西班牙与墨西哥之间的BIT起诉到ICSID的。原告通过投标获准在墨西哥经营垃圾填埋业务，后墨西哥联邦政府环境部门INE以环境保护为理由决定不再对原告的经营许可证予以延期。仲裁庭认为墨西哥政府的这项决定虽然是合法的，但其造成的后果与政府的目标并不相称，不合理地剥夺了投资者的经济权利与合理预期，构成一种间接的事实上的征收。

Santa Elena案⁽²⁷⁾也是依据BIT起诉的案件。多数股东为美国公民的原告公司Santa Elena在哥斯达黎加拥有一处地产，拟作旅游胜地和住宅区开发之用。哥斯达黎加政府为了扩大国家公园，征收了这片土地。双方在补偿问题上达不成协议。ICSID最后以“公平的市场价值”估价标准予以裁决。

(二)欧洲人权法院判例

自从1976年以来，ECHR审理了大量的基于《欧洲人权公约》第1议定书第1条起诉的案件。这里仅举出几个与投资和征收有关的典型案件。在Fredin案中，原告Fredin夫妇在瑞典多年从事采石业务，并有采石许可证。后瑞典政府依据新的《自然保护法》撤销了原告的许可证。法庭认为被告的这项立法具有保护自然的公益目的，同时也赋予原告一个合理的“关闭期”，供其寻找该块土地的替代性用途。更为重要的是，原告应当意识到对环境有害的采石业正在受到越来越多的管制，他们可能因此而失去许可证。因此，他们应当能够更好地预见到这种立法的出台，而不应当预期自己能够无限期地采下去。法庭据此认定该项管制性立法是对土地使用权的一种有限的限制行为，并没有排除其所有的生产用途，具有相称性，不构成对第1议定书第1条的违反。⁽²⁸⁾

Pine Valley案涉及原告Pine Valley土地开发公司在一块已经购买的土地上进行工业厂房和办公楼开发的申请。被爱尔兰规划部门拒绝了该项申请，其理由是该块土地将来要进行农业开发，因此要保留一个绿化带。法院认为该措施的目的是为了使土地的用途符合有关规划的法律;另外，该块土地仍然由第二被告控制，完全可以用于耕种或出租等其他目的;而且该块土地后来在公开市场上出售，证明其价值虽然大幅减少但并非完全丧失，因此认定不存在对第1议定书第1条的违反。⁽²⁹⁾

另外，在委员会审理的Pinnacle案中，原告Pinnacle等9家肉食加工公司从事牛头剔骨业务。英国政府为了避免疯牛病的传播通过了多项有关法令，规定不得为了动物或人类消费而销售牛原料，包括从牛头提取的肉类。原告的全部业务都因此而变为非法，其中有6家企业因此完全停业。原告仅获得了其未售出库存总额67%的补偿。委员会同意Fredin案法庭的看法，认为被告对牛原料的生产、处理和销售进行限制的法令的目的是为了保护人民不受潜在的致命疾病的影响。因此，即使实际上关闭了个别的企业，这种管制也不构成个别的和过重的负担，没有违反第1议定书第1条。⁽³⁰⁾

ECHR的上述判例都是针对本国投资者的，《欧洲人权公约》没有规定对外国投资者实施征收的情况。Lithgow案法庭认为让本国国民承受更大的负担是有正当理由的，其理由是外国投资者并不参与东道国国内选举和提名，而且东道国实施社会和经济改革政策也不会照顾外国投资者，因此外国投资者更容易受到东道国立法的不利影响。另外，征收的目的一般都是要实现某种公共利益，这种公共利益对国民和非国民的回报也是有区别的。⁽³¹⁾但是ECHR没有判例表明是否要对国外投资者给予特殊的保护，而且公约第14条还规定了“禁止国籍歧视”的原则。因此，ECHR的判例法仍然是习惯国际法的一个重要渊源。

三、管制性征收的界定

尽管管制性征收早就被作为一种新型的征收来对待，但其界定标准一直并不明确。如Sornarajah所言:“从现有权威资料中仍无法得出对需要补偿的征收和无需补偿的管制性征收加以区别的标准。”下面就管制性征收界定中的若干问题，对有关判例、学者观点以及协定的规定进行介绍和分析。

(一)对管制性征收应作扩张性解释还是限制性解释

对于当今投资协定是否扩大了传统习惯国际法上征收概念的范围这一问题，Pope＆Talbot案和S.D.Myers案的仲裁庭都认为NAFTA第1110条第1款规定的“等价于征收或国有化的措施”这一用语并没有扩大征收的一般概念。⁽³²⁾但Waste Management案的仲裁庭指出，NAFTA的起草者对“等价于征收或国有化的措施”这一概念的范围持一种广义的看法。⁽³³⁾

这些看法背后被认为具有一定的国际政治经济背景:本来这种“相当于征收”、“等价于征收”的主要目的是限制发展中国家的征收行为，如英属哥伦比亚最高法院认为针对墨西哥的Metalclad案仲裁庭“为了第1110条的目的给出了一个非常宽泛的征收定义”。但后来美国和加拿大却发现他们在多起依据这种征收理念提起诉讼的案件中反倒成为被告。结果在Pope＆Talbot案中仲裁庭接受了加拿大的主张，认为这些规定没有对征收的概念添加任何新的内容。后来，在备受瞩目的针对美国的Methanex案中，美国认为客户基数和特定的利润率都不是根据NAFTA第1110条规定能够被征收的“投资”。仲裁庭虽然没有审理美国提出的更为狭义的“投资”范围问题，但在对案件实体问题的审理和裁决中，还是采纳了有利于被告的较为苛刻的征收构成条件。⁽³⁴⁾

管制性征收是否扩张传统征收概念范围的问题可以从ECHR体制中的“国家裁量权限理论”中得到启示。“国家裁量权限理论”最早起源于《欧洲人权公约》成员国的国内法院特别是法国行政法院关于司法审查的理论，后来为了解决人权机构与缔约国之间的关系问题而独立地发展成形。它被ECHR定义为“欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反公约或构成对公约所保护的权利的限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离公约的自由度”。⁽³⁵⁾后来，ECHR在司法实践中确认，国家权力机构在确定正当的国家或公共利益事务方面享有“广泛的裁量权”。其理由是，在确定什么是公共利益方面，国家权力机构(立法者)比国际法官处于更为适当的地位。因此，对于财产权受到剥夺，要首先由国家权力机关去评价是否存在公共利益问题和应当采取什么样的应对措施。⁽³⁶⁾

显然，ECHR所采用的征收概念是一个狭义的概念。因为在确定什么是公共利益和对于管制性征收给予什么程度的补偿方面，ECHR授予各缔约国以“广泛的裁量权限”，特别是缔约国有权在征收所需的补偿与财产的价值之间确定一个合理的比例。除非结果明显不合理，ECHR都会尊重国家权力机构关于补偿的裁决。⁽³⁷⁾Mountfield认为这是因为如下几点:(1)公约缔约国有不少发展中国家，如果他们为改善环境和公共健康而对私人企业实施的管制措施被认定为征收，会导致其无力承受需要支付的补偿;(2)《欧洲人权公约》是一种保护民主的制度，因此各国通过民主方式选举出来的政府不应当因为其政策变化而向依据以前的政策进行投资的少数人支付赔偿;(3)投资者应当自行承担其商业决策受到政策变化影响的风险，ECHR认为政府不是公共政策变化的最后保险人。⁽³⁸⁾

可见，ICSID的判例表明，国际仲裁庭和法庭在限制国家征收外国投资者财产权利的时候，不应当采取广义的征收概念，否则会受到有关国家(不管是发达国家还是发展中国家)的激烈抵制。而ECHR的“国家广泛裁量权限”的理论和司法实践进一步证明了这一点。

(二)管制行为的目的

很明显，政府行使警察权的管制行为应当具有公共目的或性质。否则，如果造成私人财产利益的损失，就可能构成征收而需要补偿。根据Sornarajah，这种补偿要求本来是根据早期的一些特殊实践而产生的，即一些独裁或寡头政府的统治者纯粹为私人利益而实施的征收行为被认为是非法行为。这种没收性征收无论是在法理上还是在伦理上都缺乏依据，很难被认为是一种合法行为。但是，随着国家体制的转变，这种征收行为在当今的国际实践中即使不是完全消失了，至少也是非常罕见的，因此，征收应该具有公共目的这一条件似乎正在失去其作用。

不过，我们从上述案例中可以看出，对于管制性征收而言，管制行为的公共目的在大多数案例中都得到强调，并作为管制行为不构成征收的一个重要条件。特别是在包括公共秩序与道德、人类健康与环境保护以及国家税收等在内的某些公共领域的管制行为被广泛接受为是无需补偿的。⁽³⁹⁾在Pinnacle案中，欧洲人权委员会认为，为了保护人民不受潜在致命疾病影响的法令，即使实际上导致个别企业的关闭，也不构成个别的和过重的负担。美国、加拿大2004年BIT范本以及美国新签署的自由贸易协定都规定，除非在极少数情况下，缔约方为保护公共健康、安全和环境等正当的公共福利目标所采取的非歧视性管制行为都不构成间接征收。

但如果同一个政府管制措施同时具备多个目的，就需要慎重甄别。比如一项禁止某种化学品的措施可能同时具有卫生环保部门支持的保护人类健康和环境的目的，也具有工业部门支持的保护本国竞争行业的目的。即使都是为了人类健康和环境保护，政府管制行为还可以被区分为仅仅是为了保护一种公共的福利(比如修建一处国家公园、划定一处自然保护区)或者是为了保护公众不受到因该财产的使用而造成的急迫的环境污染和健康危害，这两种目的在程度上的区别，可能对于是否需要补偿产生影响。

有的学者通过将政府角色化的方法来判断其管制措施是否需要补偿。如Sax分别将政府拟制为购买和生产公共物品的“企业家”或介于财产权利益冲突之间的“调解人”，认为在后一种情况下，政府的管制措施无需补偿。⁽⁴⁰⁾Rose-Ackerman和Rossi也认为应将政府角色区分为购买者和政策制定者，⁽⁴¹⁾作为后一种身份的行为应被假定为无需补偿。但Michelman认为，禁止在高速公路旁边安装广告牌的措施可以被任意归类为防止危害(妨害)或者提供福利(安全)。⁽⁴²⁾因此，这一方法并非总是有效。

总之，尽管基于某些目的的管制措施被普遍认为不构成征收，但“公共目的”完全可能只是一种冠冕堂皇的理由，因此它只具有“临时的正当性”。判断管制是否构成征收还需辨别其真正目的，并考虑管制行为对外国投资造成的实际后果以及目的与后果之间的相称性。

(三)管制行为的效果

一般来讲，任何一项管制措施都会对私人利益产生影响。因此判断是否构成征收需要确定投资者财产利益受到影响的程度，即管制行为的效果。在这方面，美国的判例法有一个“部分即整体”的规则，即财产所有者不能将其各种财产权利分开，只要部分权利受到管制影响就可认定为征收。但美国的管制性征收实践大多发生在土地使用方面，这一规则比较有用。但将其扩展适用到投资领域，就显得牵强了。因为投资企业活动可以划分为相对独立的一些活动，如生产、分配、营销等。甚至企业的同一项活动也可以分成若干相对独立的业务，如高速公路广告限制措施使得一家广告企业的业务受到影响，但这只占其全部业务的20%，其余的业务是电视广告业务。这种情况下，就难以认定是否“实质性剥夺”。在国际实践中，投资者财产利益被剥夺的程度也不总是认定征收的必要条件。如在Pine Valley案中，涉讼土地后来在公开市场上出售的价值虽然大幅减少，但并非完全消失，成了没有认定征收的一个理由;在Pinnacle案中，投资者的企业被彻底关闭，也没有被认定为征收。

Sax后来又调整了他的分析框架，从分析政府行为的性质转到对财产使用效果的分析。他认为政府对财产使用的限制如果产生正的溢出效应，这种管制就是行使警察权，不需补偿。如果不产生这种外部性，就需要补偿。⁽⁴³⁾

另一个衡量管制行为效果的方法是根据政府管制行为导致谁获利或者财产所有权是否转移，从而确定是否应该补偿。如Pope＆Talbot仲裁庭认为原告诉称被征收的财产利益并没有转移给政府或任何第三方，这一事实是该管制行为不构成征收的重要因素。不过，Methanex案仲裁庭虽然提到了效果因素，却否定了这种以效果方法来认定征收的做法，其所采用的方法是一种传统的警察权方法。

实际上，早在1994年，Aldrich已经从伊美仲裁庭案件中得出了否定效果标准的结论，即国家补偿的责任与其是否从中获得有价值的东西无关，而且与财产所有权是否转移无关。⁽⁴⁴⁾有的学者根据环境管制不断变化的特点，特别是环境措施通常具有针对特定地点和活动的特点，认为此类法规、许可或者行政决定对受管制行业所产生的经济效果注定是不均匀的，因此，适用“效果标准”会产生更大的不确定性。⁽⁴⁵⁾Dolzer与Stevens也认为管制性征收的认定不能靠“单一效果”方法，而应考虑在环境保护议程中公共物品和社会价值优先观念的发展变化。美国、加拿大新的BIT范本及美国新签署的自由贸易协定中，即缔约方的行为是否构成征收，需要考虑“政府行为的经济影响”，“但政府行为对投资产生负面影响本身并不构成征收”。可以说，这一规定在一定程度上也印证了学者的上述观点。

(四)管制行为的相称性

管制行为相称性标准可以弥补目的标准的过于原则性和效果标准的不确定性的缺陷。实际上，除了要求管制行为的合法性与公共目的性之外，ECHR和ICSID判例法都要求管制行为不给外国投资者带来过重的负担，即具有相称性。这种要求主要基于这样的考虑，即民主政府的政治家们做出的决定，通常是基于其政治利益，而不是基于正当的政府目标。⁽⁴⁶⁾政治家的官方决定经常是为了达到短期的和狭隘的政治目标，满足或保护其所代表的既得利益集团的需要。因此，应当审查其决定，以消除在合法目的掩盖下侵犯私人财产权的行为。⁽⁴⁷⁾

相称性标准要求所采取的措施在维护公共利益和保护个人基本权利的要求之间维持一种“公正的平衡”。一般来讲，补偿与否或补偿多少本身通常被认为是认定管制行为相称性的因素之一，因为征收财产而不给予与其价值合理相关的补偿就是一种不相称的干预，完全不予补偿只有在特殊情况下才被认为是正当的。⁽⁴⁸⁾但相称性的具体认定标准仍然难以统一。如案情相似的Pine Valley案与Metalclad案在不同的管辖法院或仲裁庭的判决结果完全相反。另外，Fredin案法庭和Pinnacle案委员会都认为，管制行为若是为了环境目的或人民健康不受损害，即使造成财产大幅贬值或关闭整个企业也不构成过分的负担;但Metalclad案仲裁庭却认为无需考虑生态法令的动机或意图，而实施生态法令本身虽然仅仅限制投资者财产的使用权，但已经构成了一种等价的征收行为。Metalclad案的裁决受到学者广泛质疑。⁽⁴⁹⁾实际上，ICSID正是在TECMED案中第一次借鉴了ECHR的相称性判断标准。⁽⁵⁰⁾这随后反映到了美国、加拿大新的BIT范本及美国新签署的自由贸易协定中，即缔约方的行为是否相当于征收，需要考虑“政府行为对明显的和合理的据以投资的预期的干预程度”。

在投资项目环境危害风险的证明标准方面，Wagner提出了对投资项目风险评估的“最低限度科学证明标准”。他认为投资项目在人类健康和环境保护方面的危害只需要最小限度的科学证明即可确定，即使这种科学证明存有争议的或者并非结论性的，也可以认定此类措施的相称性，而无须补偿。⁽⁵¹⁾Weiler则提出了对风险进行管理的“必要性标准”。他借鉴了WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》中的必要性标准，认为在人类健康和环境保护方面的投资措施的正当性应当满足以下条件:(1)措施要符合管制的目的;(2)该目的应当由一个合理的风险分析来证明;(3)不存在能够完全消除这一风险的对投资限制程度更低的可替代措施。⁽⁵²⁾

“必要性标准”要求“风险分析”达到“合理”的证明程度，比“最低限度”证明标准的要求更为严格，对政府管制施加了更为苛刻的前提条件，其实质是将“对投资的限制程度最低”的目标置于优先或至少是等同于环境保护目标的地位，或者说是用彻底的经济效益的手段来评价健康、环境等高位阶的价值目标。在Methanex案中，原告认为“加利福尼亚采取的措施是专断的、不合理的、不诚实的，而且不是解决这一水污染问题而采取的贸易限制性最小的方法”。原告请求的依据就是这种认定相称性的标准。但仲裁庭驳回了原告的全部请求，似乎表明其没有同意原告提出的“必要性标准”。

(五)管制行为的客体

在传统国际法中，征收的客体一般包括各种有形和无形的财产权利，如财产所有权、使用权、经营管理权、收益权以及债权等。⁽⁵³⁾在有关管制性征收的判例中，又出现了前所未有的财产种类，比如市场准入⁽⁵⁴⁾和市场份额⁽⁵⁵⁾受到的影响也被仲裁庭认为是投资价值的减少。不过，2005年结案的Methanex案仲裁庭却对这一扩张客体的方法提出了质疑。它认为，市场份额是投资资产的一部分，因此可能对由于违背义务所导致的赔偿计算产生一定的影响，但其本身并不构成投资的一部分。⁽⁵⁶⁾

关于投资者预期利益，存在更大的争论。从《欧洲人权公约》第1议定书第1条保护的财产(Possession)的字面意义上来看，其最基本的特点应当是现实的经济利益，而不是“预期”利益。但有学者认为在某种条件下，“合理的预期”可以被看做财产。⁽⁵⁷⁾如Pine Valley案法庭认为原告土地开发的合理预期应当被认为是第1议定书第1条意义上的财产的一部分;⑥TECMED案中投资者的预期利益被不合理地剥夺，是认定征收的主要原因。不过，在许多案件的判决中，“合理预期”的认定都是非常严格的。如在Fredin案中，法庭判决不构成征收的一个理由是政府已经给予争议的土地一个合理的“关闭期”，使得原告可以寻找该块土地的替代性用途。而且原告本来应当意识到这一行业受到管制的风险，不应当预期自己能够无限期地采下去。

如何认定投资预期的合理性，关系到东道国与投资者之间的公平问题，这不仅要考虑东道国政府对投资者预期的照顾，还要考虑投资者的应有预期。如Sturret Housing案仲裁庭认为:“在伊朗的投资者，同在其他国家的投资者一样，必须承担该国可能发生的罢工、停工、骚乱、政治经济体制变革甚至革命的风险，其财产权因此受到损失并不一定意味着受到征收。”同样，在环境和人类健康受到前所未有的威胁的情况下，有关法律发生突变而非简单地调整是很正常的，因而也是可以预期的。所以投资者应当对各种管制有相应的预测，特别是在有害废物处理、森林砍伐、水资源出口等方面，投资者应当对于可能受到管制有更强的意识。从经济人假设的角度来讲，如果法院不对合理预期进行严格的限制性解释，就会激励投资者为了获得全部的补偿而在可能受到管制的领域进行过度投资。⁽⁵⁸⁾

总之，基于投资的预期本身是一种财产利益，但并不是投资的一部分，不是管制性征收的客体。在认定是否构成征收和计算补偿时要考虑投资者合理预期受到的影响程度。但对预期是否合理的判断，应当从政府对投资者合理预期的照顾和投资者对其所从事的行业可能受到管制的应有预期两方面严格把握。

四、管制性征收的补偿标准

(一)现行国际投资协定中的征收补偿标准及其争议

现行国际投资协定规定了极具刚性的征收补偿标准，即充分、及时和有效的补偿原则和“公平的市场价值”计算标准。如美国BIT范本第3条则直接规定了“充分、及时和有效”的赫尔原则和“公平的市场价值”计算标准。NAFTA第1110条没有笼统地使用“充分、及时和有效”的概念，而是使之更加具体化。该条第2款规定应给予相当于“征收发生前一刻的公平的市场价值”的补偿。同时规定，决定公平市场价值的标准包括“盈利企业”价值标准、包括有形资产税收申报价值在内的资产价值标准和其他适当的标准。显然，这种公平市场价值的计算标准实际上是一种全部补偿的要求。这种全部补偿不仅包括实际被征收财产的全部价值，还包括一个盈利企业将来可预期的全部利润。其他绝大多数国际投资协定都接受了这一标准，如智利、英国、加拿大、意大利、肯尼亚、乌干达、加纳、罗马尼亚等国的BIT范本以及《西非国家经济共同体能源议定书》、《能源宪章条约》、世界银行《外国直接投资待遇指南》等。中国BIT范本与德国BIT范本规定的是“(相当于)投资的价值”，但中国后来签订的一些BIT也采用了“公平的市场价值”、“真实价值”、“实际价值(包括利息)”等标准。

同时，这些投资协定将该标准不加区别地适用于直接征收、间接征收和“相当于征收或国有化的措施”。Santa Elena案仲裁庭重申:“征收性环境措施无论多么值得称赞，对整个社会多么有益，与国家为了执行其政策而采取的任何其他的征收措施在这一点上是相似的:即使是为了环境目的征收，国家仍然有支付补偿的责任。”⁽⁵⁹⁾

这一标准引起了学者的普遍异议。大多数学者都批评这一标准偏向于对投资的保护。如Sornarajah认为即使是发达国家也不可能接受这种概括性的声明，而且它也没有任何权威性的依据。Zarsky则一般地认为，自从20世纪90年代以来，国际投资法制向着跨国公司及其母国政府的谈判能力倾斜。这种现象在国内政策、BIT、NAFTA以及WTO《与贸易有关的投资措施协定》中尤为明显，这些协定不仅没有规定跨国公司的社会、经济和环境责任，反而一味地规定和扩大投资者的权利范围和东道国保护他们的责任，最大限度地保护投资不受不予补偿的征收，从而最大限度地削弱东道国政府对外国投资的管制。

(二)关于管制性征收补偿标准的几种观点

理论界和实务界对于政府管制性措施造成个人财产损失适用的补偿标准主要有赞成补偿、反对补偿以及不完全补偿三种观点。

1.赞成补偿

Higgins一向拥护对投资者的保护，他指出:“这一问题可以进一步细化为确定由谁去支付管制措施所涉及的公共利益所需要的经济成本问题，是由国家所代表的整个社会，还是财产受到影响的所有权人。”⁽⁶⁰⁾显然，这种观点认为各种管制性措施给外国投资者造成的不利影响都需要补偿。

这种观点受到西方传统政治经济学理论的支持。首先，全部补偿会迫使政府将其管制成本内部化，从而阻止其采取过度的管制行为。而在国际投资体制中，这种成本内部化的机制尤为必要，因为外国投资者并不参与东道国的政治体系，因此征收外国投资比征收国内投资的政治成本更小。其次，通过征收使整个社会获益的成本由被征收的企业来承担是不公平的，这种不公平性在国际投资者被征收的情况下更显突出，因为外国投者更容易遭受歧视性待遇。通过对“受害者”的补偿，可以起到将管制成本由受益者或整个社会分摊的作用;另外，这种补偿要求可以作为对投资者损失的一种事后保险。⁽⁶¹⁾

2.反对补偿

许多学者从公共利益优先的角度反对补偿。如Sornarajah认为:“在造成或者可能造成公共危害的情况下，对管制措施要求支付补偿，就等于鼓励做坏事者的行为或者承认在财产使用上公共利益没有优先性，而这些措施是保证国家的有效运转所不可或缺的。”他认为:“在限制有害于环境的财产使用、做出规划决定、保护消费者或者在市场失灵的情况下恢复市场力量的时候，对财产权的侵犯都明显属于无需补偿的管制性征收。”

有的学者认为，即使从政治经济学的角度来看，管制性措施的补偿要求也是不合理的。如Been认为，在国际层面上，由于国际协定各缔约国的制度和政权结构不同，这种补偿要求就难以使环境保护或土地利用法规的制定者和实施者将其决策的成本内部化。特别是由于违背条约的责任是由缔约国国家来承担而不是由其地方政府和执行机构来承担，这使得这种内部化变得更不可能。

Been还论证了这种补偿要求是没有必要的。首先，由于许多签署BIT的国家都有针对政治风险的保险，因此就没有必要再将征收补偿作为法律法规变化风险的事后保险;其次，政府对外国投资者实施过度管制而造成不公平的现象，会使该国在外国投资者中间的声誉下降，从而对该国产生制约作用;最后，即使达到了需要补偿的程度，仲裁庭也不喜欢用这种管制性征收的保护制度来审查立法或行政机关是否不正确地处理了投资者所需要的稳定与社会应付环境威胁所需要的变革之间的关系，而许多严重的“管制过度”问题可以通过国际投资协定的其他规定如国民待遇或最惠国待遇来解决，而无需诉诸“管制性征收”规则。⁽⁶²⁾

从国际判例来看，法庭或仲裁庭对投资者诉国家“管制性征收”的绝大多数案件没有认定存在征收，说明他们都非常谨慎，竭力避免作出存在征收的裁决。因为一旦这样认定，被告国家就得依照国际投资协定给予充分的补偿，对政府正常的管理职能带来不利影响，尤其会使那些不具备“充分”补偿能力的发展中国家无法保护其环境和其他社会公共福利。如Pope＆Talbot案仲裁庭以被告没有给予原告公平公正待遇，违反第1105条“最低待遇标准”，因此裁决被告给予原告一定的赔偿;S.D.Myers案仲裁庭认定被告的保护主义做法对原告产生不利的影响，构成对第1102条“国民待遇”的违反，而且认为这种违反第1102条的特定情况本质上导致对第1105条的违反;Fredin案法庭只是认为被告的行为违反了公约第6条关于公民有权依法获得公正、独立、公平、公开和及时审理的规定。这些案件的裁决固然与习惯国际法关于国家管制行为一般不构成征收的原则相一致，也可以被认为是仲裁庭或法庭对这些案件的“巧妙”处理，避免适用征收条款，从而印证了Been的上述论断。

3.主张不完全补偿

对于征收措施，发展中国家曾一直倡导的适当补偿标准就是一种不完全补偿。其依据是一种公平的考虑，即应考虑外国投资者曾经以损害发展中国家的资源为代价而取得的超额利润、东道国的偿付能力等。⁽⁶³⁾

发达国家许多学者也对完全补偿提出了质疑。⁽⁶⁴⁾Merrill通过解读美国宪法关于征收的“公平补偿”标准，认为这是一种不完全补偿标准。而对外国投资的“管制性征收”与美国国内“管制性征收”一样应当适用这一标准。其理论依据首先是保险中的“损失分散”原理使外国投资者更倾向于覆盖面较广的不完全补偿，而不是覆盖面窄的完全补偿;其次是“成本内部化”理论推演，即“不完全补偿”标准会激励政府采取管制措施保护公共福利，同时激励投资者避免采取可能受到管制的行为;另外，政府的主要职责是提供公共物品，因此国际法施加给国家的义务不能扼杀政府为了公共利益采取管制行为的积极性。因此“公平补偿”应当被解释为不完全补偿。⁽⁶⁵⁾

从对NAFTA解释的角度来分析，不完全补偿也是有根据的。NAFTA没有对其规定的直接、间接和等同于征收的措施给出明确的定义。根据《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释通则，对此就需要按照公约的目的并以与可以适用的国际法规则相一致的方式进行解释。但该协定没有明确指向可以适用的国际法规则，因此只能寻找协定的目的。NAFTA第102条规定的目标是“促进公平竞争的条件”和“充分增加投资机会”，这可以解释为偏重对投资者的保护。但协定的导言部分还有“决心按照与环境保护相一致的方式来促进自由贸易与投资”的意图。另外NAFTA附带的《北美环境合作协定》和《北美劳工合作协定》都不鼓励成员国以削弱环境或劳工标准的方式来吸引外国投资。这说明NAFTA的目的不仅有促进公平竞争和充分增加投资机会，还有保护环境保护提高劳工标准等社会目标。因此，NAFTA规定的征收的界定和补偿标准必定不是单一的、有利于保护投资的完全补偿标准。

多数学者认为，不同种类的征收应当适用不同的补偿标准。如Brownlie认为:(1)为了某些公共目的而行使警察权以及战时因国防目的进行的征收，即使不予补偿也是合法的;(2)对个别财产的征收，需给予有效补偿，否则就是违法的;(3)对某一主要行业或自然资源进行的征收，只有在未提供与国有化的经济目标以及整体经济的生存能力相一致的补偿的情况下才是非法的。他又将非法征收分为附条件的非法征收与固有的非法征收。认为对于前者的补偿只限于财产的价值，即直接损失;对于后者，还要补偿间接损失。据此，管制性征收可以被认为属于前者，其补偿标准只能是直接损失。

一些仲裁庭和仲裁员直接提出了不完全补偿的标准。如Amoco案仲裁庭认为，应该区别征收的合法性以适用不同的赔偿标准，对于合法征用所赔偿的全部价值中，不应包括预期利润。⁽⁶⁶⁾INA案仲裁庭也认为，在大规模、合法的国有化事件中，国际法正在经历着一个逐渐的重新评价过程，“完全”或者“充分”的补偿学说正在受到削弱。仲裁庭法官Lagegren认为根据学者(如奥本海和Dolzer)的观点和联合国大会第1803号决议(即《国家对自然资源永久主权的宣言》)，“公平的市场价值”标准应当由“公正”、“适当”或“部分”的标准来替代。⁽⁶⁷⁾

总之，随着环境等社会公共问题受到重视的程度日益提高，使得政府的干预义务不断加强，范围日益扩大，在征收补偿问题上，私人利益和公共利益之间的天平正向后者倾斜，因此严格的完全补偿标准可能会抑制政府作用的发挥;同时，发展中国家与发达国家相比，缺乏偿付能力，按照“市场价值”进行全部补偿可能会使其失去可持续发展的能力，某些种类的管制措施普遍认为应当被归入无需补偿之列，如针对“非典”、疯牛病、口蹄疫、禽流感、核泄漏等紧迫的环境和公共健康措施;最后，在确定是否存在公共利益问题、应采取什么管制措施以及在决定补偿比例方面，应赋予东道国权力机构广泛的裁量权。

五、从管制性征收理论与实践看习惯国际法的新发展

20世纪70年代以前，对外国投资的征收或国有化及补偿一直是一个争议颇大的问题。投资者母国大多是西方发达国家，比较强调对外国投资的保护，一般要求东道国只有在基于公共利益的目的，按照正当的法律程序，而且在给予及时、有效和充分的补偿的情况下才能对外国投资进行征收。而原殖民地国家、发展中国家以及社会主义国家则由于历史以及意识形态等方面的原因，认为跨国公司是新殖民主义的一种工具，外国投资会造成其经济的依赖性，跨国公司利用转移定价获取超额利润，会导致东道国财富外流，因而要么拒绝外资，要么偏重于国家对外资的管理权。具体到对于征收的态度，认为国家有权对外国投资实施征收，这是由国家主权原则所决定的，不以是否给予补偿为条件，并认为补偿的标准是“适当补偿”。

此后，受到亚洲四小龙经济崛起和中国改革开放的影响，发展中国家转变了对外国投资的敌视态度，大多数投资协定都规定国家不得对外资实行征收，除非基于公共利益，按照正当的法律程序，在非歧视的基础上，给予(充分、及时和有效的)补偿。补偿标准是征收或威胁征收开始前一刻的“(公平的)市场价值”以及“真实价值”或“完全补偿”。正如詹宁斯和瓦茨在20世纪90年代初对此前25年间国际仲裁与司法实践的总结，他们认为如果对外国人财产的征收不是专断的或歧视性的，而且是为了促进公共利益，同时伴随有关于支付补偿的真诚和现实的规定，该国的行为就没有违背习惯国际法的义务，否则该国被判违背这些义务的可能性就会大为增加。⁽⁶⁸⁾此时，关于征收的习惯国际法之争似乎已经尘埃落定，即东道国对外资征收权的条件是出于公共利益、符合正当法律程序、给予充分、及时和有效的补偿，而补偿的标准是被征收投资的“市场价值”。总之，现行国际投资协定引领习惯国际法偏向于对外国投资者私人利益的保护，不过，20世纪90年代以来“管制性征收”的理论与实践为关于征收的界定及补偿标准的理念和原则带来了以下两点变化。

第一，在“管制性征收”的界定上，东道国的外国投资管理权，包括管制性征收的权利，受到更大的尊重，国际投资协定中强化外国投资保护的势头受到抑制。首先，东道国权力机构在确定正当的公共目的方面应当享有广泛的裁量权。而为了避免环境危害或为了公共健康等紧迫的公共目标而采取的措施被普遍认为不是征收。其次，在以效果标准认定管制性征收时，应当区分是造成部分独立财产权益损害还是财产整体性损害，财产权益是否转移到政府或具体的第三方，管制行为是为了避免公众受到损害还是仅仅为了公众增加经济福利等具体情况，所以，“单一效果”标准也不能作为认定管制性征收的依据，应当同时考虑公众健康及环境保护等公共利益的因素。另外，管制性行为的相称性成为认定管制性征收的普遍标准，这要求在维护公共利益与保护投资者利益之间达到公正的平衡，二者不能偏废。最后，管制性征收的客体范围受到严格限制，特别是对预期投资利益的认定不仅应当考察政府是否照顾了投资者的正常市场前景，还应当考虑投资者是否应当对相关行业受到政府管制的风险有所预期。

第二，管制性征收的补偿标准逐渐朝着一种“公平”或“适当”的标准靠拢，而且国际仲裁庭或法庭对于补偿标准的确定及补偿额的计算应尊重东道国政府的裁决，除非其裁决结果“明显不相称”。这是因为发展中国家与发达国家相比，缺乏偿付能力，按照“市场价值”进行全部补偿可能会使其失去可持续发展的能力;而且当代社会问题的恶化使得政府的干预义务不断加强，范围日益扩大，目的和内容千差万别，因此严格的完全补偿标准可能会抑制政府作用的发挥。

总之，当代对外国投资征收的习惯国际法规则正在发生新的变化。保护人类健康和环境等公共利益要求加强了东道国的外资管理权，包括管制性征收的权利，这对当代国际投资协定中对保护外国投资的过分强调提出挑战。具体来说，国家对外国投资管制性征收的权力不应当以支付充分的补偿为前提。而且管制性征收的补偿应以“公平”或“适当”为原则，采取灵活的计算标准，摒弃单一的“市场价值”方法，并尊重东道国的裁决，除非其结果明显不相称。这样才能充分发挥各国政府解决公共问题的职能，特别是使发展中东道国不至于因为偿付能力不足而减损其保护人类健康与环境等公共利益的能力，以保证实现公共利益和真正的国际公平。21世纪的国际投资协定应当反映这些变化。

AbstractThe concept of“regulatory takings”originated from the US case law and appeared in international investment agreements(IIAs)and the relevant judicial and arbitral practice after 1980's.The theory and practice of regulatory takings challenge the expropriation rules and their definition and compensation standard established in modern IIAs，which implies a new trend of evolution of the customary international laws on expropriation，i.e.，the host country's right of regulatory takings is being increasingly respected and the mere emphasis on the protection of FDI is restrained，so that the governments can deal with the environmental degradation and human health and other public problems，and the solvency capability of developing countries should be considered.The boundary and compensation standard of regulatory takings should bebased on a fair balance between the demand of protection of foreign investment and the requirement of protection of human health，environment，and other public interests.To pay adequate compensation shouldn't be a prerequisite condition for expropriation.A more flexible“fair”or“appropriate”compensation standard，instead of a rigid standard of“market value”，should be adopted.

二、专题一:WTO问题研究

【注释】

(1)*中国社会科学院国际法学专业博士研究生，中原工学院讲师。

(2)See M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，2nd ed.，Cambridge University Press，2004，pp.400-1;Rudolf Dolzer，Indirect Expropriations:New Developments?N.Y.U. Envtl.L.J.，Vol.11，2003，p.64;OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，“Indirect Expropriation”and the“Right to Regulate”in International Investment Law，No.2004/4，p.5.

(3)Pennsylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393，415，416(1922).

(4)Penn Central Transportation Co.v.New York City，438 U.S.124(1978).

(5)Lucas v.South Carolina Coastal Council，505 U.S.1003(1992).

(6)Palazzolo v.Rhode Island，533 U.S.606(2001).

(7)Tahoe-Sierra Preservation Council v.Tahoe Regional Planning Agency，535 U.S.302，122 S. Ct.1465(2002).

(8)UNCTAD Series on IIAs(2004)，Key Terms and Concepts in IIAs:a Glossary，p.70.只有美国新签署的自由贸易协定、美国和加拿大2004年BIT范本作了明确规定。如2003年《新加坡美国自由贸易协定》中《关于征收的附带信函》、2004年《中美洲、多米尼加与美国自由贸易协定》附件10-C第4条。

(9)UNCTAD(1996)，InternationalInvestmentInstruments:aCompendium，DTCI/30(Vol.III)，pp.79-80.

(10)S.D.Myers v.Canada，Separate Opinion by Dr.Bryan Schwartz in the 1st partial Award，Nov.13，2000，para.204.

(11)根据公约第32条规定，ECHR对根据第33条(国家间的案件)、第34条(个人申诉)和第47条(咨询意见)规定的条件提交的关于本公约及其议定书的解释和适用的所有问题，均有管辖权。

(12)Sporrong＆L9nnroth v.Sweden，52 Eur.Ct.H.R.(ser.A)26(1982).

(13)See e.g.，Pine Valley v.Ireland，222 Eur.Ct.H.R.(ser.A)57-59(1991).

(14)See UNCTAD Series on IIAs(2000)，Taking of Property，ITE/IIT/15，p.12.

(15)The IISD，Methanex v.United States of America，Amicus Curiae Submissions，Mar.9，2004，para.82，83.

(16)See UNCTAD，World Development Report 2005，p.92，p.94.

(17)Ian Brownlie，Principles of Public International Law，4th ed.，Oxford University Press，1990，p.532.

(18)Philippe Sands，Searching for Balance:Concluding Remarks，N.Y.U.Envtl.L.J.Vol.11，2003，p.207.

(19)See Wayne Mapp，The Iran-United States Claims Tribunal:the First Ten Years 1981-1991，Manchester University Press，1993，pp.339-47;M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press，1994，pp.282-283.

(20)Pope＆Talbot v.Canada，Interim award，Jun.26，2000;Award on the merits，Apr.10，2001;Award of damage，May 31，2002，Final award of cost，Nov.26，2002.

(21)Restatement(Third)of Foreign Relations，Sec.712，Cmt.g(1987).

(22)S.D.Myers v.Canada，1st Partial Award，Nov.13，2000;2nd Partial Award，Oct.21，2002;Final Award，Dec.30，2002.

(23)Metalclad v.the United Mexican States，ARB(AF)/97/1，Aug.30，2000.

(24)The United Mexican States v.Metalclad Corporation，2001 BCSC 664.

(25)Methanex v.United States of America，Final Award，Aug.7，2005，Part IV，Chapter D，para.7，15.

(26)TECMED S.A.v.the United Mexican States，ARB(AF)/00/2，May 29，2003.

(27)Santa Elena v.Costa Rica，ARB/96/1，Feb.17，2000，

(28)Fredin v.Sweden，Judgment of Feb.18，1991;192 Eur.Ct.H.R.(ser.A)48-55(1991).

(29)Pine Valley v.Ireland，Judgment of Nov.29，1991，Series A，No.222;14 EHRR.319.

(30)Pinnacle v.United Kingdom，App.No.33298/96，27 Eur.H.R.Rep.CD217(1998)(Comm'n Rep.).

(31)Lithgow v.UK，102 Eur.Ct.H.R.(ser.A)49(1986).

(32)See respectively Pope＆Talbot v.Canada，Interim Award，para.104 and S.D.Myers v. Canada，1st Partial Award，para.286.

(33)Waste Management v.Mexico，ARB(AF)/00/3，Apr.30，2004，para.144.

(34)Methanex v.United States of America，Final Award，Aug.7，2005，Part IV，Chapter D，para.7.

(35)See Howard Charles Yourow，The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence，Kluwer，1996，pp.13-15.

(36)See e.g.，Hentrich v.France，296-A Eur.Ct.H.R.(ser.A)12，39(1994);The National Provincial Building Society v.UK，Apps.21319/93，21449/93＆21675/93，Comm'n Rep. 1996，para.80.

(37)See Hélène Ruiz Fabri，The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for“Regulatory Expropriations”of the Property of Foreign Investors，N.Y.U. Envtl.L.J.Vol.11，2003，pp.165-166.

(38)See Helen Mountfield，Regulatory Expropriations in Europe:the Approach of the European Court of Human Rights，N.Y.U.Envtl.L.J.，Vol.11，2003，pp.146-147.

(39)See also Andrew Newcombe，The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law，ICSID Rev.–FILJ，Vol.20 No.1，2005，p.1.

(40)See J.L.Sax，Takings and the Police Power，Yale L.J.，Vol.74，1964，p.36.

(41)See S.Rose Ackerman and J.Rossi，Disentangling Deregulatory Takings，Va.L.Rev.，Vol.86，p.1435，2000.

(42)See F.I.Michelman，Property，Utility，and Fairness:Comments on the Ethical Foundations of“Just Compensation”Law，Harv.L.Rev.，Vol.80，1967，p.1165.

(43)See J.L.Sax，Takings，Private Property and Public Rights，Yale L.J.，Vol.80，1971，p.149;J.L.Sax，Property Rights and the Economy of Nature:Understanding Lucas v.South Carolina Coastal Council，Stan.L.Rev.，Vol.45，1993，p.1433.

(44)See George Aldrich，What Constitutes a Compensable Taking of Property?The Decisions of the Iran-United States Claims Tribunal，AJIL，Vol.88，1994，p.609.

(45)See Howard Mann，Konrad von Moltke，NAFTA's Chapter 11 and the Environment:Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment，pp.41-42，at http://www.iisd.org/ trade/chapter11.htm.，visited on Mar.2，2006.

(46)The Trustees of the Late Duke of Westminster's Estate v.UK(1983)5 EHRR 440 at 456.

(47)Cf.W Treanor，The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process，Col.L.Rev.Vol.95，1995，pp.782，855-887.作者认为法院只应当对于对少数群体或者政治上的弱势群体受到歧视性征收措施的影响进行审查，而对于其他的情况，应通过政治渠道解决。

(48)Holy Monasteries v.Greece，301 Eur.Ct.H.R.(ser.A)3，35(1994).

(49)See e.g.，Elyse M.Freeman，Regulatory Expropriation Under NAFTA Chapter 11:Some Lessons From the European Court of Human Rights，Colum.J.Transnat'l L.Vol.42，2003，p.177; Mountfield，Regulatory Expropriations in Europe:The Approach of the European Court of Human Rights，N.Y.U.Envtl.L.J.，Vol.11，2003，pp.137-138.

(50)Andrew Newcombe，The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law，ICSID Rev.–FILJ，Vol.20 No.1，2005，p.14.

(51)See J.Martin Wagner，International Investment，Expropriation and Environmental Protection，Golden Gate U.L.Rev.，Vol.29，1999，p.523.

(52)See T.Weiler，The Treatment of SPS Measures Under NAFTA Chapter 11:Preliminary Answers to an Open-Ended Question，Boston College Int'l＆Comp.L.Rev.，Vol.26，2003，p.256.他接着从澳大利亚鲑鱼案报告中得出对可替代的措施的要求是:(1)技术和经济上可行;(2)保护水平适当;(3)限制程度显著较低。

(53)See C.N.Brower＆J.D.Brueschke，The Iran-United States Claims Tribunal，Kluwer Law International，1998，pp.372-380.

(54)如Pope＆Talbot案中仲裁庭认定原告出口到美国市场受到影响，只不过其程度不足以构成征收。

(55)S.D.Myers v.Canada，1st Partial Award，Nov.13，2000，para.232.

(56)Methanex v.United States of America，Final Award，Aug.7，2005，Part IV，Chapter D，para.17.

(57)See generally Javier Leon Diaz，Right to Property/Housing:the Right to Property Under Article 1 of Protocol No.1 to the European Convention on Human Rights，at http://www.javier-leondiaz.com/docs/Right_Status.htm.，visited on Sep.20，2003.⑥Pine Valley v.Ireland，222 Eur.Ct.H.R.(ser.A)51(1991).

(58)See Joel C.Beauvais，Regulatory Expropriations under NAFTA:Emerging Principles＆Lingering Doubts，N.Y.U.Envtl.L.J.，Vol.10，2003，p.282.

(59)Santa Elena v.Costa Rica，ARB/96/1，Final Award，Feb.17，2000，para.72.

(60)R.Higgins，The Taking of Property by the State:Recent Developments in International Law，Recueil des Cours–Académie de Droit International，Vol.176，1982，pp.276-277.

(61)这三个理论依据的详细讨论可分别参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第80～86页;Daryl J.Levinson，Making Government Pay:Markets，Politics，and the Allocation of Constitutional Costs，U.CHI.L.REV.，Vol.67，2000，pp.348-349(外部性);Andrea L.Peterson，The Takings Clause:in Search of Underlying Principles Part I—a Critique of Current Takings ClauseDoctrine，CAL.L.Rew.，Vol.77，1989，p.1304(公平);Lawrence Blume＆Daniel L.Rubinfeld，Compensation for Takings:an Economic Analysis，CAL. L.Rev.，Vol.72，1984，p.569(保险).

(62)See Vicki Been，Does an International“Regulatory Takings”Doctrine Make Sense?N.Y.U. Envtl.L.J.，Vol.11，2003，pp.46-63.

(63)详见陈安主编:《国际经济法专论》，高等教育出版社2002年版，第684～691页。

(64)See generally Tali Levy，NAFTA's Provision for Compensation in the Event of Expropriation:a Reassessment of the“Prompt，Adequate and Effective”Standard，Stan.J.Int'l L.，Vol.31，1995，p. 430;Frank G.Dawson and Burns H.Weston，“Prompt，Adequate and Effective”:a Universal Standard of Compensation?Fordham L.Rev.，Vol.30，1962，pp.736-740.

(65)See Thomas W.Merrill，Incomplete Compensation for Takings，N.Y.U.Envtl.L.J.，Vol. 11，2003，pp.110-135.

(66)Amoco v.Iran，Iran-U.S.C.T.，AWD 310-56-3(1987)para.192，193，197.

(67)See Monroe Leigh，Decision of Iran-U.S.C.T.:INA v.Iran，AWD 184-161-1，AJIL，Vol. 80，No.1，Jan.1986，pp.182-183.

(68)［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷，第二分册，王铁崖等译，，中国大百科全书出版社1998年版，第328页。