区域贸易争端解决机制刍议

区域贸易争端解决机制刍议

陈立虎⁽¹⁾赵艳敏⁽²⁾＊

内容摘要区域贸易争端解决机制是区域贸易协定(RTA)中的重要内容。本文考察了RTA争端解决机制与WTO争端解决机制的关系、RTA争端解决机制与当地救济的关系以及我国建立的RTA争端解决机制三个问题。作者认为，WTO争端解决机制与RTA争端解决机制存在需要解决的管辖权冲突，尽管二者也建立了互补的关系。不同的RTA反映的经贸一体化程度是不同的。在一体化程度高的RTA中，正在出现成员方法院管辖权向RTA争端解决机构转移或部分转移的情形。RTA争端解决机制是保障RTA正常运行的核心，中国——东盟自由贸易区(CAFTA)和中智RTA基本采取了法律方法解决成员间的争端。有效特惠关税方案(CEPA)作为一种新型的RTA，亦应当构建法律导向的、严密的争端解决机制。

GATT1994第24条关于区域贸易协定的规定是WTO最惠国待遇原则最为重要的例外。在多边谈判举步维艰的情势下，WTO成立后，各国签订区域贸易协定(Regional Trade Agreement，以下简称RTA)的热情持续高涨。截至2002年底，已有250个RTA向GATT/WTO通报，其中超过一半(130个)是在1995年1月后进行通报的。到2005年底，RTA数目将可能达到300个。⁽³⁾几乎所有的WTO成员都已通报参加一个或多个RTA。⁽⁴⁾作为法律文件，这些RTA也都必不可少地包括争端解决机制。如EU(European Union，以下简称EU)的有关条约，北美自由贸易区协定(North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA)，南部共同市场协定(Mercado Común del Sur，以下简称MERCOSUR)，东盟自由贸易区协定(ASEAN Free Trade Area Agreement，以下简称AFTA)，东南非共同市场协定(Common Market of Eastern and Southern Africa，以下简称COMESA)等，它们都繁简不一地设置了自身的争端解决机制。如何认识和评判这种争端解决机制呢?我们的基本看法是，RTA争端解决机制并不能独善其身而孤立存在;它既与WTO争端解决机制产生冲突和互补，又与成员国当地司法救济密切相关;同时，RTA争端解决机制还涉及对RTA自身运行效力的影响问题。

一、区域贸易争端解决机制与WTO争端解决机制的关系

(一)WTO争端解决机制审查RTA争端解决机制的可能性

GATT1994第24条并没有提到RTA的争端解决机制。但是，任何性质的RTA在运行中都不可避免地会在成员间产生纠纷，即便在区域贸易协定这样一个较小范围里，贸易的自由化也有赖于制度的保证。因此，在GATT1994第24条有条件地授予成员国建立RTA后，其间包含争端解决条款似是RTA的应有之意。进一步而言，RTA下的争端解决机制不一定非得接受WTO争端解决机制的审查。在GATT时期，GATT争端解决机构成立的工作组曾对某些RTA的具体措施进行审查，如1960年工作组对欧洲自由贸易同盟、对雅温得公约成员的关系等进行了审查。在前一案中，工作组并未对建立欧洲自由贸易同盟的条约是否符合GATT的规定作出最后结论，但它认为，欧洲自由贸易同盟未将其优惠安排适用于农产品贸易已经违反了GATT关于自由贸易区的规定。⁽⁵⁾乌拉圭回合《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》第12条规定:“对于在实施第24条中关于关税同盟、自由贸易区或导致关税同盟或自由贸易区形成的临时协定的过程中产生的任何事项，可援引《争端解决谅解》和适用的GATT1994第22条和第23条的规定。”这里的“任何事项”外延有多大?是否包括了RTA的争端解决机制?WTO成立以后，在著名的土耳其纺织品及服装进口限制案中，专家组就对该谅解第12条作出了解释。

专家组在确定争端范围时，指出谅解第12条赋予了专家组管辖权以审查第24条实施过程中产生的任何事项是否符合WTO的规则，这样，专家组能够审查产生于第24条协定的一项或多项措施是否与WTO相符。在这里，“任何事项”明确地包括了在成立关税同盟情况下或关税同盟范围内的具体措施。⁽⁶⁾至于专家组在何种程度上审查区域贸易协定下的措施，专家组指出已经设立的区域贸易协定委员会可以评价区域贸易协定成员措施是否与GATT/WTO相符，而这是非常复杂的任务，必须从不同成员的经济、法律和政治的角度，以及区域贸易协定与WTO的关系的各个方面进行考量。区域贸易安排涉及的各种措施均可被专家组审查。然而，就逻辑上而言，一个关税同盟或一个自由贸易区在整体上能不能作为一项“措施”被审查仍是可争议的。专家组以司法节制为理由回避了在本案中其是否有权审查关税同盟与WTO相符问题。⁽⁷⁾1996年土耳其纺织品进口措施案的上诉庭也认为，相关关税同盟是否满足了第24条的条件，即是否可以作为关税同盟存在这一问题的结论不应由其或争端解决机构作出，而是应由WTO区域贸易协定委员会完成。可见，涉及WTO争端解决机制可否整体上审议一个RTA符合WTO规则的问题，DSB的实践亦尚无定论。⁽⁸⁾进而言之，现行立法和裁决都没有支持和明确WTO争端解决机制可审议RTA争端解决机制是否符合WTO规则。

(二)WTO与RTA争端解决机制管辖权的冲突

GATT1994第24条造成了大多数WTO成员的双重身份——既是WTO成员又是一个或多个RTA的成员。尽管WTO成员建立区域贸易安排的权利源自GATT1994第24条的授权，是GATT/WTO多边贸易法律不可分割的部分，但区域贸易协定中的争端解决机制在解决区域安排成员之间的争端时，是与WTO之下的DSU比肩而立的独立的争端解决机制。一个棘手的问题产生了:在区域安排成员间发生贸易争端时，成员是诉诸WTO的争端解决机制(DSU)，还是RTA内设的争端解决机制。

RTA是一个相对于WTO的自治性组织架构和制度安排，因此，在RTA下产生的任何争端都应在其内部框架下解决。⁽⁹⁾但是，许多RTA包含的实体权利和义务与WTO下的权利义务是“平行”的，⁽¹⁰⁾这就意味着RTA的实体内容在相当程度上是与WTO规则相重合的，一个成员违反义务的行为既可以解释为违反了RTA的义务，也可视作违反了相关WTO的义务。此时，WTO与RTA的争端解决机制同时能对该行为进行管辖，便出现了两者管辖权的(积极)冲突。如在东南非共同市场协定中，对其条款的违反往往能轻易地被认定为对WTO条款的违反。⁽¹¹⁾再以NAFTA为例，NAFTA直接并入了许多GATT条款，使之成为NAFTA的一部分，如GATT第3条(国民待遇)、第11条(一般取消数量限制)、第20条(一般例外)都已被并入NAFTA之中，与GATT1994第3条、第11条分别相对应的就是NAFTA第301条和第309条。⁽¹²⁾实践中也出现了相应的案例，美国与加拿大关于期刊进口措施案就是一个很好的例证。1996年3月16日，美国根据DSU第4条和GATT第23条要求与加拿大进行磋商，美国指出，加拿大实行的与期刊进口有关的措施不符合GATT1994的规定。1996年4月10日双方进行了磋商，但未能达成一致意见。1996年5月24日，美国请求DSB成立专家组审理此案。1996年6月19日，DSB决定根据DSU第6条成立专家组。本案所涉及的是加拿大采取的影响期刊进口的措施，具体有三项:第一，加拿大第9958号关税令禁止某些具有直接针对加拿大市场广告内容的期刊进口;第二，1995年12月15日开始实行的货物税法对不同版本期刊要按其中所登载广告总价的80%缴纳货物税。第三，对加拿大政府资助的期刊、商业期刊和国际商业期刊实行不同的邮寄费率。专家组认定加拿大进口禁止措施违反了GATT1994第11条，对不同版本期刊征收货物税违反了GATT1994第3条第4款，但驳回了美国对优惠邮寄费率的指控。在美、加两国提起上诉后，上诉机构维持了专家组对前两项措施的裁定和结论，但推翻了第三项，认为加拿大实施的不同邮寄费率措施同样构成对GATT1994第3条的违反。⁽¹³⁾事实上，美国完全可以在NAFTA第20章的机制下解决该案争端。⁽¹⁴⁾NAFTA第20章试图覆盖所有的一般性争议，包括解决缔约国之间对NAFTA解释和适用引起的争议以及违反NAFTA义务导致缔约国权利丧失或损害引起的争议。⁽¹⁵⁾显然，美国对加拿大提起的三项指控均受NAFTA第20章的管辖，但美国偏偏选择了DSB来解决与加拿大的争议，理由何在?美国的选择是基于WTO规则与NAFTA规则的差别。与GATT1994不同，在NAFTA下，加拿大对外国所有或生产的期刊采取歧视性措施是被明确允许的。NAFTA允许“文化工业”存在例外，即“书本、杂志、期刊或报纸的出版、分销或销售”不受国民待遇以及数量限制条款的约束。⁽¹⁶⁾在这里，美国选择了对自己最为有利的机制来解决与加拿大的争端，属典型的“挑选法院”行为。

综观RTA关于管辖权的规定，大致可分为三类:第一，专属管辖。许多RTA规定成员必须将某些争议提交区域内的争端解决机构处理。第二，选择管辖。一些RTA规定了不同的争端解决机构选择条款，允许成员自行决定挑选RTA或WTO争端解决机构。第三，排他性的选择管辖。另一些RTA在选择管辖的基础上，增设了排他性条款，规定争议一旦提交其中某一选定的争端解决机构，已开始的程序即排除其他可能提起的程序。原美国—加拿大自由贸易协定(FTA)即作了如此规定，现行的NAFTA走得更远，它规定如果争议属于卫生及动植物卫生检疫措施、环境或有关其他标准的争议，而被请求方又倾向于NAFTA争端解决机制，则请求方需从WTO撤回争议。⁽¹⁷⁾

WTO下的DSU并未涉及RTA的争端管辖权，仅对自身的管辖权作了规定。根据DSU第1条，WTO争端解决机制适用于WTO协定生效后成员国之间因解释和适用与WTO体系所有法律文件有关的任何争端。DSU第23条“多边体制的加强”试图通过强制成员遵守DSU的多边规则与程序来阻止WTO成员单方面解决涉及WTO权利与义务的争端，是世贸组织体系内处理贸易争端的排他性争端解决制度，⁽¹⁸⁾但它仅仅针对WTO成员，对RTA成员内部产生的争端无能为力。

可见，现行WTO与RTA关于管辖权的规定不可避免地导致了管辖权的冲突，使成员国能在两个平行的争端解决机构中选择对自己最为有利的机构。如何协调RTA与WTO争端解决机构的管辖冲突?为了防止摩擦的出现，WTO成员还需进一步对管辖权在WTO及RTA争端解决机构中如何分配进行谈判。⁽¹⁹⁾

(三)WTO与RTA争端解决机制的互补

WTO的争端解决机制被视为乌拉圭回合的最大成就之一。它引入了反向协商一致规则，建立了上诉程序，是一个准司法性质的崭新机制，避免了GATT争端解决机制的种种弊端。自WTO成立以来，其一直在高效地运行。WTO的争端解决机制也并非尽善尽美，实践中，其与RTA争端解决机制相得益彰，可以互补。

1.某些RTA争端解决机制在WTO之外，为RTA成员提供了有效的争议解决途径

尽管WTO与RTA存在实体规则的重叠性，但在RTA中也有WTO触及不到的领域，WTO的管辖范围并不能囊括RTA内部的一切纠纷。如NAFTA的条文对关税减让(第3章)、原产地规则(第4章)、特殊的海关措施(第5章)、大多数投资措施(第11章)、竞争规则(第15章)以及商务旅游(第16章)均有其独有的规定，⁽²⁰⁾WTO的争端解决机制对此当然不能进行管辖。显然，RTA的争端解决机制能弥补WTO机制管辖范围有限的不足。

2.根据DSU第13条，WTO专家组可向RTA的争端解决机构调查信息

DSU第13条赋予了专家组一项重要的权利——“信息寻求权”或“信息调查权”，即“每一专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议。但是，在专家组向一成员管辖范围内的任何个人或机构寻求此类信息或建议之前，应通知该成员主管机关”。“专家组可向任何有关来源寻求信息，并与专家进行磋商以获得它们对该事项某些方面的意见。”专家组的该项权力十分广泛，上诉机构通过一系列案例确认了专家组的信息调查权。除了受限于通知WTO成员这一义务外，没有任何其他附带条件。⁽²¹⁾但问题是这里的“任何个人或机构”能否包括RTA的秘书处、进而推及正在处理案件的RTA的争端解决机构?目前的实践中，专家组的信息来源一般是争端参加方自主提交的证据、专家组向争端当事方调查的证据、专家组咨询的专家意见等，但根据DSU第23条，专家组似能向类似RTA的争端解决机构调查其已收集的信息、资料。⁽²²⁾

二、RTA争端解决机制与当地救济的关系

根据GATT1947第24条以及《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》，关税同盟、自由贸易区以及为成立关税同盟、自由贸易区所缔结的过渡性临时协议是RTA的主要形式。关税同盟要求成员国取消内部贸易壁垒以及实施统一的对外关税及贸易措施，其区域一体化程度远远高于自由贸易区，以EU为典型。而自由贸易区仅要求成员国消除关税壁垒，成员方能保有较大的自由，继续维持各自与第三国的贸易政策，因此，大多数RTA采用了自由贸易区的形式，但一体化程度大有差别。RTA争端解决机制与当地救济的关系主要涉及RTA争端解决机构与成员国国内司法机构的管辖权分配问题。在EU及NAFTA这些区域一体化程度高的RTA中，不可避免地出现了成员国国内法院的管辖权向RTA争端解决机构转移或部分转移的情形。而对于一体化程度较低的RTA，成员国国内法院的管辖权较少受到影响。

(一)欧洲法院——成员国法院:管辖权的大量转移

EU的争端解决机制因EU的超国家性质而相当独特，通过缔结《建立欧洲煤钢共同体条约》(《巴黎条约》)、《建立欧洲经济共同体条约》(《罗马条约》)、《建立欧洲原子能共同体条约》三大欧共体创始条约以及《欧洲各共同体有关共同机构的条约》最终建立起来的欧洲法院是EU争端解决机制的核心。欧洲法院的管辖权十分广泛，“它所受理的案件使它仿佛是一个兼具国际法院、行政法院、民事法院以及超国家的宪法法院的多种属性的法院”。⁽²³⁾以判决划分，欧洲法院管辖权可分为直接管辖权和间接管辖权。直接管辖权是指欧洲法院对在欧洲法院开始也在欧洲法院结案的诉讼行使的管辖权。此类管辖权又可依据被告的不同分为两类，即对以EU机构为被告的诉讼行使的管辖权和对以成员国为被告的诉讼行使的管辖权。针对EU机构的诉讼，主要是以EU部长理事会或EU委员会作为被告。能提起此类诉讼的主体是成员国或其他EU机构，个人在某些特别案件中也可作为原告。⁽²⁴⁾

《罗马条约》取消了各成员间商品进口和出口的关税和数量限制，以及其他具有相同影响的措施，并建立起共同的关税和贸易政策以对待第三国。EU高度一体化的结果就是EU各成员国在对外贸易关系领域的主权完全转移于EU，各成员国的对外贸易法律制度统一为单一的EU对外贸易法律制度。⁽²⁵⁾EU由此获得了建立共同关税及共同贸易政策的权力。具体而言，EU部长理事会是EU共同贸易政策的决策机构，包括对外贸易政策自主法规的制定权，在贸易保护制度领域的最高执行权，国际贸易协定及与贸易有关的协定的缔结权。EU委员会是EU的政策执行机构，其行使对外贸易关系管理权包括:对外贸易政策与法律的建议权、对外贸易政策与法律的执行权与管理权和共同体贸易政策与法规实施的监督权。⁽²⁶⁾伴随着成员国管理贸易权力的上交，成员国法院对外贸易领域的纠纷的管辖权也相应地萎缩。如在反倾销领域，EU委员会是处理反倾销事务的主要机构，负责反倾销申诉，反倾销调查，终止反倾销诉讼，向EU部长理事会提出征收最终反倾销税的建议。而部长理事会决定是否采纳EU委员会提出的征收最终反倾销税的建议。⁽²⁷⁾关于EU反倾销司法审查，除了利害关系人针对成员国(通常为各国海关)执行反倾销措施的行为可以要求成员国国内法院给予司法保护以外，针对欧共体理事会和委员会做出的有关反倾销调查和措施的各项决定提起的司法救济，通常是由EU法院负责管辖。⁽²⁸⁾可见，对EU部长理事会、欧委会提起的反倾销诉讼，由EU法院进行直接管辖，成员国法院很少有机会能受理反倾销案件。

间接诉讼管辖主要为初步裁决程序，即其诉讼程序始于成员国法院，并终结于成员国法院。其性质为国内法院诉讼程序中的一个中间环节。⁽²⁹⁾《马斯特赫里特条约》第164条赋予了欧洲法院“确保解释和实施本条约时使法律得到遵守”的独有权利，当任何成员国法院提出请求时，欧洲法院对条约解释、效力和共同体的行为的解释具有作出初步裁决的排他管辖权。⁽³⁰⁾通过初步裁决程序，个人可以在成员国内法院主张其所在的成员国违反了欧共体的某项规定，而且初步裁决程序被个人多加利用指控EU机构自身违反EU法。⁽³¹⁾这样，欧洲法院通过初步裁决程序对国内法院管辖的事项也实施了间接管辖权。

(二)NAFTA——成员国法院:部分管辖权的转移

NATFA在众多的自由贸易区中，堪称典范，它并不包含超国家因素，但达到了相当高的一体化水平。NAFTA广泛地涉及投资、货物贸易、服务贸易、知识产权、环境、劳工等规则，区内已逐步地实现了贸易自由化及投资自由化，但对外贸易管制的权力仍保留在美、加、墨三方成员手里。与此相应，NAFTA的争端解决机制并未设置常设法院，而是提供了一个正式的带有司法性质的裁决程序。针对不同性质的争议，NAFTA的争端解决机制设立了六套分散的处理机制，分别解决下列纠纷:(1)外国投资者与东道国政府之间的投资争议(第11章);(2)金融服务争议(第14章);(3)反倾销反补贴事项审查(第19章);(4)成员国间因解释和适用NAFTA引起的争议(第20章);(5)成员国政府被控未能实施其环境法律(《北美环境合作协定》);(6)成员国政府被控未能实施其劳工法律(《北美劳工合作协定》)。其中第11章之下的争端解决机制是解决个人投资者与他国政府间的投资争议，事实上是投资东道国放弃了当地救济，而将处理此类投资纠纷管辖权移交给了NAFTA的争端解决机制。更为特别的是NAFTA第19章下的争端解决机制，通过设立两国专家组，它有效地替代了成员国法院对本国反倾销、反补贴行政裁决的司法审查。⁽³²⁾

同先前美、加两国签订的《美加自由贸易协定》一样，NAFTA的成员保留了相互适用反倾销、反补贴措施的权利以及保留改变或修改反倾销法与反补贴法的权利，也建立了相似的争端解决机制。事实上，NAFTA第19章是以《美加自由贸易协定》第19章为蓝本制定的。

当年，在美、加自由贸易协定谈判时，加拿大因为担心美国国际贸易法院及联邦上诉巡回法院偏袒国际贸易委员会作出的反倾销反补贴裁决，于是要求成立一个特别的上诉机构以取代美、加两国国内法院对此类案件的上诉管辖。此外，NAFTA第19章机制也是美国对加拿大提出的反倾销反补贴特别补偿要求的妥协。在NAFTA的谈判过程中，美、加两国情势照旧。墨西哥对NAFTA第19章则求之不得，因为“该次谈判的目标就是要确保墨西哥的出口商不必屈从于美、加两国对不公平贸易适用武断、不公正的保护措施”。⁽³³⁾

根据NAFTA第1904条第2款和第5款的规定，成员方可主动请求，也应有权提起国内司法审查程序的个人的要求，请求专家组对他方(进口国)征收反倾销反补贴税的决定进行审查，以确认其是否符合进口国国内的反倾销反补贴法。⁽³⁴⁾这意味着，专家组程序仅能由成员国启动，个人不能直接请求专家组进行司法复审。但是在具有利害关系个人的请求下，成员国应当向专家组提请反倾销反补贴的司法复审。两国专家组的5名组成人员从专家组名册中选出，均为当事国公民。在对进口国反倾销、反补贴行政裁决的审查中，专家组适用的是当事国的反倾销、反补贴法，即进口国法院司法审查借以适用的一切法律，而非国际法，如WTO下的《反倾销协定》和《反补贴协定》。经过审查，专家组可以维持该最终行政裁决，也可以发回到原行政当局，使之采取与专家组决定相一致的行动。专家组并不能推翻或撤销最终行政裁决。此外，对专家组的决定，成员国不可上诉。⁽³⁵⁾可见，专家组的司法审查体现了鲜明的“国内替代性”，明显带有国内司法审查的痕迹。同时，它也并未照搬国内的司法审查，作为NAFTA下的一项争端解决机制，在程序的提起、专家组的权力等方面都与国内司法审查不同。NAFTA第19章争端解决机制也招来了不少指责。如对于专家组适用国内法，美国国内就有人抱怨，专家组的人员构成是将司法审查的决定权交到了包括外国人在内的私人手里，这些人缺乏司法经验，不能对自己的行为负责，违反了美国宪法的规定，并不能像美国法院的法官一样适用美国法律。⁽³⁶⁾但无可否认，在美、加、墨三国频繁地使用反倾销反补贴措施之际，该机制有效地取代了国内法院的司法审查，避免了偏见和误解，有利于推进区内贸易自由化。

三、建立法律导向的RTA争端解决机制

RTA争端解决机制是保障RTA正常运行的中心环节。GATT/WTO专家皮特斯曼教授曾精辟地指出:“所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适用与解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律的制度的共同经验。”“历史再次证明，自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐，就不会持续有效。”⁽³⁷⁾GATT的争端解决机制，从工作组走向专家组，从“权力导向”的外交手段到“规则导向”的法律手段，经历了一个逐步司法化，或者说是“法院化”的发展过程。总体而言，GATT的争端解决机制为其缔约各方在条约中规定的权利与义务提供了保障，使得总协定基本上得以贯彻执行。WTO下的DSB进一步继承和发展了GATT争端解决机制，更为有力地保证了多边贸易体制的正常运行。⁽³⁸⁾正如DSB之与WTO，RTA争端解决机制对RTA的运行也至关重要。

(一)采用法律方法解决争端是RTA争端解决机制的发展趋势

有学者考察了世界上113个RTA，按争端解决方式的不同，将RTA争端解决机制分为三类:第一类，争端解决机制以磋商、调停、调解等政治外交方式为主，包括澳大利亚、新西兰更紧密经济关系安排，曼谷协定，南亚优惠贸易安排，南太平洋区域贸易和经济协定，中欧自由贸易协定，拉美一体化协定，欧洲自由贸易联盟分别与斯洛伐克、波兰、土耳其等国签订的自由贸易协定，欧共体分别与冰岛、挪威、瑞士等国签订的自由贸易协定等。第二类，含有仲裁方式的争端解决机制。主要有东盟自由贸易区，中美洲共同市场，南部共同市场，北美自由贸易区，新西兰与新加坡关于更紧密经济关系的协定，欧洲自由贸易联盟分别与保加利亚、约旦、以色列、拉脱维亚等国签订的自由贸易协定，欧共体分别与土耳其、安道尔建立的关税同盟，欧共体(EC)分别与保加利亚、捷克、爱沙尼亚、斯洛文尼亚等国签订的欧洲协定，美国与以色列、约旦签订的自由贸易协定，加拿大分别与以色列、智利签订的自由贸易协定等。第三类，争端解决机制设立了常设法院。主要有欧洲经济区协定、欧洲关税同盟、安第斯共同体、东非和北非共同市场等。⁽³⁹⁾可见，在三类RTA争端解决机制中，以含有仲裁方式的第二类争端解决机制为最多，第一类次之，第三类最少。

一般而言，上述第一类争端解决方式——磋商、调停、调解属于解决争端的政治外交方法，它的优点是，程序灵活，尊重当事国主权，可以避免对当事各方国际声誉造成消极影响的“输赢情势”的可能性。但是，在问题解决过程中，当事方也可能借助自己的实力对另一方施加影响而非真正关注争端的是非曲直，这就对法律规则及其统一、多边解释起到了弱化的效果，而且结果也缺乏稳定性和预见性。⁽⁴⁰⁾第二类仲裁和第三类设立常设法院，则为法律方法解决成员间的纠纷，其特点是:原则上必须严格按照既定的法律规则解决争端;具有比较完备的、独立于争端方的机构;事先制定了透明、详细的程序规则;争端各方要受仲裁裁决和司法判决的约束。⁽⁴¹⁾

这意味着，大多数RTA采用了法律方法来解决成员间的争议，并以仲裁模式居多。而作出此种选择并非偶然，因为以法律方法来解决争端，相较于政治、外交的争端解决方式，更具有可预见性、稳定性，能有效地为RTA成员在条约中规定的权利与义务提供保障，使RTA协定得以顺利实施。在法律方法下，具体采用仲裁还是设立常设法院，取决于各个RTA自身的发展特点和程度，一般而言，只有一体化程度相当高的RTA，如EU，才采用后者来解决区域内的争端。

(二)AFTA争端解决机制——从外交方法到法律方法的实例

AFTA争端解决机制的发展就是一个典型例证。1992年1月27日至28日，第四次东盟首脑会议在新加坡举行，东盟六国签署了《1992年新加坡宣言》、《东盟加强经济合作框架协定》和《有效普惠关税协定》(Agreement on the Common Effective Preferential Tariff Scheme For The ASEAN Free Trade Area，以下简称CEPT协定)。东盟决定通过实施《有效特惠关税方案》(CEPT)，在15年内建成自由贸易区。⁽⁴²⁾这三个法律文件标志着AFTA的成立，自此，东盟成员国的经济合作进入了一个新的阶段，与此同时，AFTA的争端解决机制经历了一个逐步司法化的过程，主要分为三个阶段:

第一阶段，1992年至1996年，单纯以政治方法解决成员间争端。

在这一阶段，AFTA沿袭了东盟的一贯做法，完全依赖政治手段解决成员间争端，仅在《东盟加强经济合作框架协定》和CEPT协定中以寥寥数语规定了若干争端解决条款，强调了“友好解决”成员间的争端。具体而言，AFTA的争端解决方式首先是成员间进行磋商，磋商不成则求助于部长级理事会和东盟经济部长会议解决。⁽⁴³⁾但是，关于磋商以及部长级理事会、AEM处理争议的具体程序，AFTA没有作出任何规定。这种对争端解决粗线条的勾勒，几乎使得所有的争议程序、机制处于悬而未决的状态。⁽⁴⁴⁾因此，AFTA的争端解决程序完全建立在一种非公开的政治解决方式之上。⁽⁴⁵⁾

AFTA含糊的争端解决方式是协定实施过程中潜在的绊脚石。⁽⁴⁶⁾在推进贸易自由化的过程中，成员间的争端频繁，尤其在农产品、汽车、石化产品方面，AFTA的争端解决方式往往显得力不从心，AFTA成员已开始意识到建立一个有效争端解决机制的重要性。⁽⁴⁷⁾

1995年9月，在第27届东盟经济部长会议上，东盟宣称为了推进CEPT方案的实施，进一步加强经济合作，决定要建立一个针对CEPT的特别的争端解决机制和一个涵盖所有因东盟协定产生争议的伞形争端解决机制。⁽⁴⁸⁾

第二阶段，1996年至2003年，主要以政治方法作为争端解决的主要手段。

1996年11月20日，东盟通过了《争端解决机制议定书》(dispute settlement mechanism，以下简称DSM)。该议定书包括12个条文和两个附件，争端解决程序分为三个步骤，首先是磋商和斡旋、调停、调解。其次是专家组、上诉程序。由东盟经济高官会设立的专家组，一般应在30天内向东盟经济高官会提交报告。东盟经济高官会依据专家组报告作出裁决。争端方可将东盟经济高官会的裁决上诉至东盟经济部长会议，由东盟经济部长会议作出最终决定，该决定对所有争端方均有约束力。第三为执行程序，包括补偿与报复。⁽⁴⁹⁾与前一阶段相比，东盟基本上建立起了一个正式的争端解决机制，在向机构化、司法化靠近方面，这无疑是一大进步，但也存在缺陷:

东盟的DSM受到了WTO下DSU的一些影响，但也有重要不同。DSM第7条、第8条规定，对于专家组的报告，由东盟经济高官会以简单多数票作出裁决，而非DSU所采的反向协商一致决策原则。在上诉程序方面，东盟经济部长会议同样是以简单多数票作出最终裁决。这就为政治干预、成员间的讨价还价留下了空间，增加了协定的不确定性。⁽⁵⁰⁾

实践中，AFTA成员在发生争端时，并不热衷于援引DSM，而仍旧对解决争议的非正式的外交政治手段有特殊的偏好。一些AFTA成员坚持认为，以DSM来解决争议，会伤害东盟成员间的政治关系，而这正是所有成员所不愿看到的。⁽⁵¹⁾

因此，在这一阶段，东盟争端解决机制还是以政治方法为主，但不能否认在立法上，AFTA已迈出了重要的一步。

第三阶段，2004底年至今，采用了司法化的争端解决机制。

2003年10月，为了加速推进东盟区域经济一体化，东盟各国在印尼巴厘岛举行的第9次首脑会议上，雄心勃勃地提出要在2020年建成东盟经济共同体。但直到此时，现行DSM还没有被任何一个东盟成员国利用过。当东盟向更高层次的经济共同体迈进时，贸易争端将会明显增多，一个可靠的争端解决机制对于未来东盟经济共同体的成功建立至关重要。⁽⁵²⁾因此，这次会议上签署的巴厘第二合作宣言(Bali Concord II)决定，东盟将进一步加强AFTA、服务贸易框架协定和投资区的实施，其中包括完善现行争端解决机制，务必使其能够对于各种经济争端作出迅速、具有法律约束力的决定。⁽⁵³⁾

2004年11月29日，东盟在万象通过了《东盟促进争端解决机制议定书》(以下简称新DSM)以取代1996年的DSM。⁽⁵⁴⁾新DSM弥补了原DSM的不足，在很大程度上模仿了WTO的争端解决机制，⁽⁵⁵⁾无论是用语还是结构都与WTO下的DSU十分相似，可以说是DSU的缩减版。在新DSM下，东盟经济高官会(Senior Economic Officials Meeting，SEOM)的地位相当于WTO下的DSB，其有权设立专家组、通过专家组报告、监督调查结果和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务。新DSM的争端解决程序分为三个阶段，包括磋商、斡旋、调停、调解，专家组、上诉程序和执行。在磋商阶段，成员方的磋商请求应书面通知东盟经济高官会。争端进入法律阶段后，东盟经济高官会对专家组报告的通过，采取了反向协商一致的决策原则。与DSU相似，新DSM下的上诉机构为常设机构，不过由其设立。上诉机构的人数、人员的任期、资质均与DSU相同。上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。上诉机构报告同样由东盟经济部长以反向协商一致原则通过。东盟经济部长全程监督执行阶段，胜诉方只有在获得DSB的事先授权后才能对败诉方进行报复。

这样，在短短的十几年里，基于区域经济一体化的推动和AFTA顺利运行的迫切需要，AFTA的争端解决机制艰难地跳出了“东盟方式”的窠臼，迅速完成了从权力导向到规则导向、从政治外交方法到法律方法的重要转化。

四、我国参与建立的RTA争端解决机制

我国目前正式实施的RTA只有两个CEPA——《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》)以及中国—东盟自由贸易区(China-Asian Free Trade Area，以下简称CAFTA)。此外，还有一个即将实施的RTA，即中国—智利自由贸易区协定。如何看待我国RTA的争端解决机制?它们能否有效地保障RTA的顺利运行?采取何种方式的争端解决机制，才能更为有力地推进我国RTA的发展?

(一)CEPA争端解决机制

2004年1月1日开始实施的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement，以下简称CEPA)都是属于中国主权下，两个WTO成员方之间建立的自由贸易区协定。两个CEPA意义深远，且已发生实际效用。不可否认，从立法和执法的角度来看，CEPA在内容上存有明显的缺陷，争端解决机制的设计就是例证之一。

根据香港与中国内地的CEPA(以下简称CEPA)第19条规定，双方成立联合指导委员会，由双方高层代表或指定的官员组成。联合指导委员会设立联络办公室，并可设立工作组。委员会每年至少召开一次例会，并可在一方提出要求后30天内召开特别会议。委员会的职能包括:监督CEPA的执行;解释CEPA的规定;解决CEPA执行过程中可能产生的争议;拟订CEPA内容的增补及修正;指导工作组的工作;处理与CEPA实施有关的任何其他事宜。可见，委员会不是一个常设机构，而是一个兼具“立法”、“司法”、指导功能的混合机构。⁽⁵⁶⁾

另从条文可见，CEPA将司法审查排除在外，这不仅与WTO的精神相悖，而且可能给CEPA的实施提供暗箱操作的机会，为香港的投资者带来一些不确定的阴影。CEPA的初衷在于给予香港优惠的扶植政策，这种政策性的制度框架使CEPA可能只是政治经济上的一个松散型结构，由于香港与内地法律体系、法制传统差异较大，其结果是，两地的组织运作主要建立在友好协商、相互克制、自我限制等道德及政治关系上，而不是建立在以法律为导向的基础上，从这个角度讲，CEPA并不成熟，不符合建立港澳台自由贸易区的长远目标要求。⁽⁵⁷⁾

CEPA第19条第5款进一步规定:“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式做出决定。”这样看来，CEPA的争端解决机制是由联合委员会设立工作组，采取“协商一致”的方式来解决双方的争议。与其他自由贸易区协定相比，CEPA争端解决条文过于原则、粗简，没有可操作性。如CEPA没有规定设立工作组的程序、工作组成员的资格、适用的法律、工作的程序、所作决定的效力等问题。而且，当双方产生争议，委员会无法协商一致时，争议如何得到解决，CEPA也未作出回答。王贵国教授指出，这是一种带有浓厚东方文化特点，本质上为政治解决的争端解决方式，是CEPA的致命缺陷之一，几乎不能为建立大中华自由贸易区提供具有实质意义的启示。⁽⁵⁸⁾

笔者认为，从世界范围内的RTA运行实践来看，比较成熟的、有影响力的自由贸易区，一般都采用了法律方法来解决成员间的争议，而且以仲裁模式居多。CEPA与其他自由贸易区相比，虽有一定的特殊性，即成员处于同一主权下，但香港和澳门作为单独关税区、WTO的成员，具有其自身相对独立的经济利益，以政治、外交手段来解决内地、香港和澳门之间的争议，并不能有效保护双方利益。因此，CEPA的争端解决机制应借鉴较为成熟的NAFTA(第20章)的争端解决模式，在磋商、调解程序后，进入专家组仲裁程序，而且每一程序有严格的时间限制。事实上，我国目前对外签订的两个RTA协定，基本上采用了法律方法来解决成员间的争端，为CEPA的争端解决机制提供了现成的模板。

(二)中国—东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决制度及中国—智利自由贸易区争端解决制度

2004年11月29日，中国和东盟十国的政府代表在老挝首都万象举行的第八次中国与东盟领导人会议上，正式签署了《中国—东盟全面经济合作框架协议的货物贸易协定》(以下简称《框架协定》)、《中国—东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协定》(以下简称《CAFTA争端解决机制协定》)，该协定于2005年1月1日起生效，包括18个条款及1个附件。2005年11月18日，中国和智利两国政府代表在亚太经合组织领导人非正式会议期间，签署了《中华人民共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定》(以下简称《中智FTA协定》)。⁽⁵⁹⁾该协定是继中国—东盟自由贸易区协定之后中国对外签署的第二个自由贸易区协定，共分14章，第10章专章规定了争端解决，共17个条文，此外，附件7规定了仲裁专家组程序规则。CAFTA自2005年7月1日起开始全面降税，而中国—智利自由贸易区也预计于2006年下半年全面启动关税减让，显然，争端解决机制对两个自由贸易区的顺畅运行至关重要。

1.CAFTA争端解决制度与中智FTA争端解决制度的比较

与CEPA不同，这两个自由贸易区的争端解决制度基本上采用了法律方法来解决区内成员间的贸易纠纷。总体而言，二者都采取了“三步走”的程序:第一，磋商。磋商是启动其他争端解决程序的首要前置程序，具有强制性。⁽⁶⁰⁾第二，调解和调停。《CAFTA争端解决机制协定》第5条规定:争端当事双方可随时同意进行调解或调停。此程序可由争端当事方随时开始，随时终止。中智FTA协定也规定了相应的斡旋、调解和调停程序。第三，仲裁。仲裁是解决区内成员间纠纷最主要的程序，属于法律解决方式。《CAFTA争端解决机制协定》和《中智FTA协定》都对此重点作了规定。⁽⁶¹⁾

尽管两个FTA争端解决程序具有不少共性，但也存在许多不同点，主要有以下几个方面:

第一，二者的性质。CAFTA争端解决制度具有多边性，即《CAFTA争端解决机制协定》是一个有着11个缔约方的协定，缔约方并非是中国与东盟这个具有独立法律资格的国际组织，而是中国和东盟10国，共11个成员国。各个缔约方之间在《CAFTA争端解决机制协定》项下的权利是平等的，它们之间关于框架协议项下的争议，都可以诉诸CAFTA争端解决程序。⁽⁶²⁾而《中智FTA协定》是双边协定，成员国仅为中国和智利。两个成员间的纠纷往往要比CAFTA下成员间产生的纠纷简单、容易解决，因此，两个FTA争端解决制度性质的差异决定了不同的争议解决方式。如CAFTA基于其本身特性，专门规定了第三方条款，⁽⁶³⁾而双边的《中智FTA协定》则无此必要。

第二，调解和调停。在CAFTA争端解决制度下，调解和调停是一个十分灵活的、选择性的程序，可由争端当事方随时开始，随时终止，并不是仲裁程序的前置程序，争端方完全可在磋商后直接进入仲裁程序。此外，当事方在仲裁的同时，也可进行调解、调停。与此相较，中智FTA争端解决制度下的斡旋、调解和调停程序是一种正式的争端解决方法。首先，斡旋、调解和调停程序由中智自由贸易委员会主持进行。⁽⁶⁴⁾其次，斡旋、调解和调停程序并不能任意提起，而须具备一定的先决条件。在收到磋商请求之日起60天内，或在涉及易腐货物案件的情况下收到磋商请求之日起15日内以及双方约定的其他期间内，双方通过磋商不能解决争端，此时，一方才可以书面请求自由贸易委员会召开会议。再次，斡旋、调解和调停要遵守一定的程序规则。如自由贸易委员会应在收到请求之日起10日内召开会议，请求方应当在请求中说明争议的措施以及相关的条文，并需将请求送交对方等。最后，斡旋、调解和调停是当事方提起仲裁程序的必经程序。只有在当事方通过斡旋、调解和调停程序不能解决争议时，当事方才可请求设立仲裁小组。⁽⁶⁵⁾可见，斡旋、调解和调停这些外交解决争端方法在中智FTA争端解决制度中占有相当重要的地位。

第三，仲裁裁决的效力。《CAFTA争端解决机制协定》第8条规定:“仲裁庭裁决为终局，对争端各当事方有约束力。”在仲裁庭裁决作出后，败诉方应予执行。而在中智FTA争端解决制度下，仲裁小组在最终报告中作出的“建议”并不自动适用以解决双方的争端，而是由争议双方收到最终报告后，就解决争议进行协商，达成一致。争议双方协商一致的解决办法应与仲裁小组在最终报告中的认定相符。⁽⁶⁶⁾这种柔性的规定与NAFTA第20章下的规定如出一辙。⁽⁶⁷⁾如NAFTA第2018条规定，“争议方收到最终报告后，应就解决争议达成一致，该项解决通常应符合仲裁小组最终报告的决定和建议”。⁽⁶⁸⁾有美国学者指出，NAFTA下的自由贸易委员会的角色仅是一个以政治方式解决争端的机构，而非独立的仲裁机关。NAFTA争端解决机制起着“调和”的作用，并不能主动解决争议。⁽⁶⁹⁾由此可看出，尽管两个FTA都采用了仲裁的形式解决成员间的争端，但CAFTA仲裁程序的法律性远远高于中智FTA。

总而言之，CAFTA基本上建立起了法律导向的、较为严密的争端解决制度，而中智FTA则偏重于以政治手段解决中智双方的纠纷，而形成这种差距的原因与二者的性质不无关系。CAFTA的成员有11个，成员间一旦发生纠纷，涉及的利益纵横交错，纷繁复杂，仅凭政治外交手段难以迅速、有效地解决，此时，只能依靠一个高效的、可靠的、法律导向的争端解决制度，对成员违反规则的行为进行及时的遏制和纠正，从而保证FTA顺利运行。中智FTA是一个双边协定，当双方发生争议时，在法律手段之外，用政治方法解决纠纷也可能奏效。但笔者还是认为，不管是多边还是双边的RTA，以法律方法解决成员间的争议，远胜于政治方法。

2.两个FTA的争端解决制度与WTO争端解决机制的比较

如前所述，基于成员在WTO和FTA下权利义务的重叠性，FTA的争端解决机制将会与WTO的争端解决机制产生管辖权冲突。CAFTA、中智FTA显然都意识到了这个问题，并试图进行协调。从《CAFTA争端解决机制协定》第1条第5、6、7、8款来看，⁽⁷⁰⁾对于当事方没有明示同意选择一个以上的争端解决场所的，CAFTA争端解决制度采取了排他性的选择管辖方式。首先，由成员自行决定是选择《CAFTA争端解决机制协定》还是WTO的DSU来解决争议。然后，成员方一旦选定其中的一个争端解决场所，已开始的程序即排除其他可能提起的程序。但是，对一具体争端，如争端当事方明示同意选择一个以上的争端解决场所的，则单一争端解决场所的规定将不适用。此时，存在多个争端解决场所作出的裁决，如何处理它们之间的关系呢?这个棘手的问题似乎全赖争端当事方事先作出安排。《中智FTA协定》在其第81条，明确采取了排他性的选择管辖方式，并不支持当事方选择一个以上的争端解决场所。⁽⁷¹⁾那么，两个FTA的成员国在发生纠纷时，同是WTO成员的他们会选择哪一个争端解决场所呢?这便涉及CAFTA、中智FTA争端解决制度与WTO争端解决机制的比较。

两个FTA的争端解决制度都采取了磋商、调解、仲裁、执行这些程序步骤，与WTO的争端解决机制相比，在大的制度设计方面是一致的，但也存在重要的不同。WTO设立了由全体成员组成的专门的争端解决机构(DSB)，该机构管理争端解决的规则及程序，有权设立专家小组并通过专家小组和常设上诉机构的报告，维持对执行裁决及建议的监督并在建议得不到执行时授权中止减让和适用协定下的其他义务。

CAFTA、中智FTA争端解决制度与WTO争端解决机制规定的磋商程序都能为争端当事方以及请求加入的磋商方，提供充分的谈判机会，事实上是以政治外交、非法律的方法来解决争端。在WTO的争端解决机制下，磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB及有关理事会和委员会，即WTO的磋商程序开始后，双方的争端就置于WTO多边监督之下，⁽⁷²⁾而在两个FTA争端解决制度下，磋商仅由争端方参与。

两个FTA争端解决制度下的仲裁程序都是解决成员间争端的最重要的方法。CAFTA则更接近WTO的争端解决机制中的仲裁。CAFTA下的仲裁程序事实上包含两种仲裁，一是等同于WTO下的专家组程序的仲裁，仲裁庭具有强制管辖权，只要磋商未果，一方当事人即可启动仲裁程序，另一方无法阻却。仲裁庭的职能是对审议的争端作出客观评价，包括对案件事实、《框架协定》的适用性、与《框架协定》一致性的审查。这与WTO下的“普通仲裁”完全不同。⁽⁷³⁾二是与WTO“特殊仲裁”相似的仲裁，⁽⁷⁴⁾即执行过程中确定执行合理期限的仲裁;解决双方在合理期间内，是否存在为遵守仲裁庭的建议而采取的措施或此类措施是否与《框架协定》相一致存在的争议提起的仲裁;确定实施的中止减让或利益的适当水平而提起的仲裁。这种仲裁一般提交原仲裁庭。⁽⁷⁵⁾

WTO争端解决机制下仲裁庭的设立，要由DSB会议通过设立专家组的决议。⁽⁷⁶⁾两个FTA争端解决制度下的仲裁并不设仲裁常设机构，仲裁庭的设立实际上是自动的，只要起诉方书面通知要求设立仲裁庭，仲裁庭就被视为设立了。⁽⁷⁷⁾

两个FTA争端解决制度下的仲裁庭组成是由提起仲裁的双方各指定一名仲裁员，仲裁庭主席由双方共同指定。被指定作为仲裁庭成员或者主席的人选，应在法律、国际贸易、《框架协定》或中智FTA协定涵盖的其他事项、或者国际贸易协议争端的解决方面具有专门知识或经验，并且仅在客观、可靠、公正和独立的基础上严格选任。主席不应为任何争端当事方的国民，且不得在任何争端当事方的境内具有经常居住地或者为其所雇用。在仲裁双方不能指定仲裁庭主席时，为了保证主席的独立性，两个FTA争端解决制度都不约而同地求助于WTO。《CAFTA争端解决机制协定》规定双方应请求WTO总干事来指定仲裁庭主席，且争端当事方应接受此种指定。若一争端当事方并非WTO成员，则争端当事方应请求国际法院院长指定仲裁庭主席。而中智FTA双方都是WTO的成员，因此，仲裁庭主席由WTO总干事来指定。此外，当一方不能指定自己一方的仲裁员时，《CAFTA争端解决机制协定》规定另一方所指定的仲裁员作为仲裁庭的独任仲裁员，而中智FTA则规定由WTO总干事来指定。⁽⁷⁸⁾WTO争端解决机制专家组成员一般为3名，由当事方选定。⁽⁷⁹⁾对于WTO专家组成员的组成，争端双方具有否决权，但无提名权。⁽⁸⁰⁾在秘书处的主导下，WTO专家组成员基本上是自动确定的，这有助于防止程序的拖延，而且可以保证专家组成员的公正性和独立性。三者相比，两个FTA争端解决制度中的仲裁员的选定虽有严格的时间限制，但无常设机构提供仲裁员的名单，可能导致选择仲裁员的困难。此外，CAFTA仲裁员的公正性还存有瑕疵，因为除仲裁庭主席外，《CAFTA争端解决机制协定》并未规定其他仲裁员不能为任何争端当事方的国民。

此外，与两个FTA争端解决制度不同，WTO争端解决机制设立了由7人组成的上诉常设机构，对每一具体上诉案件，由其中3人任职，仅限于审理专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天，至迟不能超过90天。⁽⁸¹⁾事实上，WTO上诉常设机构已相当于上诉法院。与此相较，CAFTA争端解决制度属一裁终局，程序较为简单、迅捷，但无法进一步纠正仲裁庭可能出现的错误。

在执行方面，CAFTA的仲裁庭作出裁决后，被诉方应通知起诉方其执行裁决的意向。CAFTA的争端解决程序主要规定了三种执行方式:第一，实际执行。被诉方应在合理期限内履行仲裁专家组的建议，当双方在30天内对此不能达成一致，任何一方均可提交原仲裁庭决定。第二，补偿。如果被诉方已被认定与《框架协定》不符的措施不能符合仲裁庭的建议，则被诉方应起诉方的要求，必须与起诉方谈判，达成双方可接受的必要的补偿调整协议。第三，中止减让或利益。如果争端双方未能在补偿20天内就补偿达成协议，起诉方可请求原仲裁庭确定实施中止减让或利益的水平，中止依据《框架协定》给予被诉方的减让或利益，实施报复。但是，补偿、中止减让或利益应是临时性的，不能免除执行仲裁庭裁决的义务。⁽⁸²⁾《中智FTA协定》与此类似。⁽⁸³⁾

可见，两个FTA争端解决制度措施与WTO争端解决机制执行措施相同，但后者是完全置于DSB的监督之下，起诉方不能自行对被诉方进行报复，必须获得DSB的授权。⁽⁸⁴⁾

综上所述，CAFTA争端解决制度基本上采用了法律方法来解决成员间的争议，符合RTA的争端解决机制的发展趋势，但与WTO具有司法性质的争端解决机制相比，还存在着差距，有待完善。而中智RTA争端解决制度明显带有“软法”性质，双方的纠纷很大程度上有赖于成员方以政治外交方法解决。

结　语

本文多方位地考察了RTA争端解决机制，得出以下结论:首先，RTA的争端解决机制与WTO争端解决机制呈现出一种相互冲突、相互补充的态势。目前，WTO争端解决机制尚不能审议RTA争端解决机制是否符合WTO规则。而且，当RTA的实体内容与WTO规则相重合时，WTO与RTA的争端解决机制便出现了管辖权的重叠与冲突。与此同时，某些RTA争端解决机制的管辖范围大于WTO，为RTA成员提供了有效的争议解决途径。根据DSU第13条，理论上，WTO专家组可向RTA的争端解决机构调查信息。其次，就RTA争端解决机制与当地救济的关系而言，在一体化程度高的RTA中，不可避免地出现了成员国国内法院的管辖权转移或部分转移到RTA争端解决机构的情况。再次，RTA争端解决机制对RTA实体规则运行具有重大影响，世界大多数RTA的争端解决机制采用了正式的法律手段来解决成员间的争议，而CEPA也应当顺应世界RTA的争端解决机制的大趋势，建立法律导向的、严密的争端解决机制。尽管立法的目标和制度设计要考虑政治关系和背景，贸易法的实施也可能基于政治考量，但立法本身则不可政治化。CAFTA争端解决制度采用了法律方法来解决成员国间的纠纷，可为我国未来新建的FTA提供一个争端解决制度的范本。而中智FTA的争端解决制度法律性较弱，其能否有效地保护中智FTA顺利运行，还有待未来的实践验证。

AbstractThe article analyses the relation between the WTO dispute settlement mechanism and the RTA dispute settlement mechanism，reviews the effect of local remedies by national judicial system to the RTA dispute settlement mechanism and researches the way to enhance the function of the RTA dispute settlement mechanism.

【注释】

(1)＊苏州大学法学院教授，博士生导师。

(2)＊＊苏州大学法学院讲师。

(3)Available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，visited on July 9，2005。

(4)Available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，visited on July 9，2005。

(5)参见王贵国:《经济全球化下的区域性安排》，载《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第4页。

(6)See GATT Dispute Panel Report on Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products，WT/DS34/R，para.9.50.

(7)See GATT Dispute Panel Report on Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products，WT/DS34/R，paras.9.52-9.54.

(8)参见龚柏华:《区域贸易安排争端解决机制比较研究》，载《世界贸易组织动态与研究》2005年第8期，第33～34页;王贵国:《经济全球化下的区域性安排》，载《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第9页。

(9)See Maurice Oduor，Resolving Trade Disputes in Africa:Choosing Between Multilateralism and Regionalism:the Case of COMESA and the WTO，Tul.J.Int'l＆Comp.L.Vol.13，2005，p.188.

(10)See Kyung Kwak＆Gabrielle Marceau，Overlaps and Conflicts of Jurisdiction Between the WTO and RTAs，Executive Summary of the Conference on Regional Trade Agreements，para.6(Apr.26，2002)，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/ marceau.pdf，visited on July 10，2005.

(11)See Maurice Oduor，Resolving Trade Disputes in Africa:Choosing Between Multilateralism and Regionalism:the Case of COMESA and the WTO，Tul.J.Int'l＆Comp.L.，Vol.13，2005，p.216.

(12)参见王传丽主编:《国际贸易法》(第2版)，法律出版社2004年版，第587页，第590～591页。

(13)See Report of the WTO Panel，Canada-Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31/R; Report of the WTO Appellate Body，Canada-Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31/AB/R;另参见朱榄叶编著:《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第106～119页。

(14)NAFTA争端解决机制源自美加自由贸易协定中的争端解决机制，管辖范围十分广泛，涉及投资争议(第11章)，金融服务(第14章)，协定的解释(第20章)，反倾销反补贴(第19章)，环境及劳工争议(《北美环境合作协定》和《北美劳工合作协定》)，与WTO争端解决机制具有可比性的是第20章和第19章。

(15)参见［韩］李揆哲、喻洁:《NAFTA争端解决机制评述——兼与WTO争端解决机制比较》，载《国际经济法论丛》(第5卷)，法律出版社1998年版，第256页。

(16)See David A.Gantz，Dispute Settlement Under The NAFTA and the WTO:Choice of Forum Opportunities and Risks for the NAFTA Parties，14 Am.U.Int'l L.Rev.，1999，pp.1078-1079.

(17)See Kyung Kwak＆Gabrielle Marceau，Overlaps and Conflicts of Jurisdiction Between the WTO and RTAs，Executive Summary of the Conference on Regional Trade Agreements，para.22(Apr.26，2002)，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/marceau.pdf，visited on July 10，2005.

(18)参见余敏友、左海聪等著:《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2001年版，第106页。

(19)See Kyung Kwak＆Gabrielle Marceau，Overlaps and Conflicts of Jurisdiction Between the WTO and RTAs，Executive Summary of the Conference on Regional Trade Agreements，para.54(Apr.26，2002)，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/marceau.pdf，visited on July 10，2005.

(20)See David A.Gantz，Dispute Settlement under the NAFTA and the WTO:Choice of Forum Opportunities and Risks for the NAFTA Parties，Am.U.Int'l L.Rev.，Vol.14，1999，p.1035.

(21)参见余敏友、席晶:《论WTO争端解决机制中的证据规则(下)》，载《法学评论》2003年第6期，第101页。

(22)See Kyung Kwak＆Gabrielle Marceau，Overlaps and Conflicts of Jurisdiction Between the WTO and RTAs，Executive Summary of the Conference on Regional Trade Agreements，para.41(Apr.26，2002)，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/marceau.pdf，visited on July 10，2005.

(23)沈宗灵:《欧洲联盟的法律与比较法学》，载《中国法学》1996年第1期，第96页。

(24)参见刘世元主编:《区域国际经济法研究》，吉林大学出版社2001年版，第87页。

(25)参见王传丽主编:《国际贸易法》，法律出版社1998年版，第531页。

(26)参见王传丽主编:《国际贸易法》，法律出版社1998年版，第533～535页。

(27)参见蒋小红:《欧共体反倾销法与中欧贸易》，社会科学文献出版社2004年版，第36～37页。

(28)参见方小敏:《论欧共体对反倾销措施的司法审查制度》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第342页。

(29)参见张英:《欧洲法院初步裁决权与直接诉讼管辖权和互动功能分析》，载《武汉科技大学学报(哲学社会科学版)》2001年第2期，第46页。

(30)See Myung Hoon Choo，Dispute settlement mechanisms of regional economic arrangements and their effects on the world trade organization，Temp，Int'l＆Comp.L.J.，Vol.13，1999，p.270.

(31)参见曾令良:《论欧洲法院与成员国法院的关系及其发展》，载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第3期，第7页。

(32)具体而言，NAFTA第19章下的专家组，在加拿大替代了加拿大联邦法院(Federal Court of Canada)对加拿大边境服务署(CBSA)及加拿大国际贸易法庭(CITT)的司法审查;在美国，替代了国际贸易法院(CIT)对商务部(DOC)及国际贸易委员会(ITC)的司法审查;在墨西哥，替代了财政法庭(Tribunal Fiscal)对经济部的司法审查，available at，http:// www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_e.aspx?DetailID=8#chap19，visited on July 18，2005.

(33)See David A.Gantz，Resolution of Trade Disputes under Nafta's Chapter 19:the Lessons of Extending the Binational Panel Process to Mexico，Law＆Pol'y Int'l Bus，Vol.29，1998，pp.304-306.

(34)See NAFTA，Art.1904，para.2，para.5.

(35)See NAFTA，Art.1904.

(36)See David A.Gantz，Resolution of Trade Disputes under Nafta's Chapter 19:the Lessons of Extending the Binational Panel Process to Mexico，Law＆Pol'y Int'l Bus，Vol.29，1998，p.314.

(37)赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第430页。

(38)参见赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第448～479页。

(39)See Kyung Kwak＆Gabrielle Marceau，Overlaps and Conflicts of Jurisdiction Between the WTO and RTAs，Executive Summary of the Conference on Regional Trade Agreements，Annex，pp.13-45(Apr.26，2002)，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/ marceau.pdf，visited on July 10，2005.

(40)参见余敏友、左海聪等:《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2001年版，第150页。

(41)参见余敏友、左海聪等:《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2001年版，第182页。

(42)Singapore Declaration of 1992，available at http://www.aseansec.org/5120.htm;Framework Agreement on Enhancing ASEAN Economic Cooperation，available at http://www.aseansec.org/ 12374.htm;Agreement on the Common Effective Preferential Tariff Scheme for the ASEAN Free Trade Area，visited on January 1，2006.

(43)《东盟加强经济合作框架协定》第9条规定:“成员国间因解释或适用本协定以及此后签订的任何协定而产生的分歧应当尽可能地友好处理。在必要时，应当指定适当的机关处理该争议。”CEPT协定对《东盟加强经济合作框架协定》略微作了细化，但仍然语焉不详。CEPT协定第8条规定，成员国对另一方提出的有关影响本协定实施的事项之间发生的争议，应通过磋商解决。在磋商不成时，通过CEPT协定建立的部长级理事会可以从东盟经济部长会议(AEM)寻求指导来处理该争端事项。对于成员国间因解释或适用协定而产生的争议，不能友好解决的，成员国可提交部长级理事会直至东盟经济部长会议(AEM)解决。

(44)Deborah A.Haas，Note And Comment:Out of others'Shadows:ASEAN Moves Toward Greater Regional Cooperation in the Face of the EC and NAFTA，Am.U.J.Int'l L.＆Pol'y，Vol.9，1994，p.839.

(45)See Jeffrey A.Kaplan，Rubicon:a Dispute Settlement Mechanism for AFTA，UCLA PAC. BASIN L.J，Vol.14，1996，p.171.

(46)See Peter Kenevan and Andrew Winden，Recent Development:Flexible Free Trade:the ASEAN Free Trade Area，Harv.Int'l L.J.，Vol.34，1993，p.237.

(47)如在1995年，印尼要求将几类未加工的农产品从降税表中排除，成员就迫切地感到设立一个争端解决机制的必要。Yang Razali Kassim，Political Risks Put Afta 2000 on Back Burner，Business Times(Singapore)，September 13，1995。

(48)Available at http://www.aseansec.org/6130.htm，visited on February 2，2006.

(49)See Protocol on Dispute Settlement Mechanism，available at http://www.aseansec.org/ 16654.htm，visited on January 2，2006.

(50)See Nobuo Kiriyama，Institutional Evolution in Economic Integration:a Contribution to Comparative Institutional Analysis International Economic Organization，U.Pa.J.Int'l Econ.L.，Vol.19，1998，pp.69-95.

(51)See Nesadurai and Helen Sharmini，Globalisation，Domestic Politics，and Regionalism:the ASEAN Free Trade Area(eBook)，New York Taylor＆Francis，2003，p.166.

(52)See Hew，Denis and Soesastro，Hadi，Realizing the ASEAN Economic Community by 2020: ISEAS and ASEAN-ISIS Approaches，ASEAN Economic Bulletin，December 1，2003.

(53)Declaration of Asean Concord II，available at http://www.aseansec.org/15159.htm，visited on February 2，2006.

(54)ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism，available at http:// www.aseansec.org/16754.htm，visited on December 12，2005.

(55)Availableathttp://www.aseansec.org/viewpdf.asp?file=/pdf/afta.pdf，visitedon February 1，2006.

(56)参见顾敏康:《试论CEPA框架下联合指导委员会的法律功能》，2005年3月香港城市大学举办的“WTO与大中华经济圈法律研讨会”论文，第1页。

(57)参见慕亚平、李伯侨等著:《区域经济一体化与CEPA的法律问题研究》，法律出版社2005年版，第201～202页。

(58)参见王贵国:《经济全球化下的区域性安排》，载《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第24～25页。

(59)Available at http://gjs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/200511/20051100867786.html，visited on December 6，2005.

(60)《CAFTA争端解决机制协定》第4条规定，如因被诉方未能履行《框架协定》项下的义务，导致起诉方利益丧失或减损，或《框架协定》任何目标的实现受到阻碍，起诉方可书面提出磋商请求，被诉方应在收到该请求之日起7天内作出答复，并应在收到该请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决方法。如被诉方未在前述的7天内作出答复，或未在前述的30天内进行磋商，则起诉方可请求设立仲裁庭。《中智FTA协定》第82条第1款也规定任何一方均可就影响协定运行的任何措施书面向对方提出磋商。

(61)根据《CAFTA争端解决机制协定》第6、7、8、9条规定，如在收到磋商请求之日起60天内，或在包括涉及易腐货物案件在内的紧急情况下自收到磋商请求之日起20天内，有关磋商未能解决争端，起诉方可书面通知被诉方请求依据本条设立仲裁庭。仲裁庭应包括3名成员，由双方指定。仲裁庭的职能是对审议的争端作出客观评价，包括对案件事实及《框架协议》的适用性和与《框架协议》的一致性的审查。仲裁庭在其组成的120天内向争端方散发最终报告。在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，仲裁庭力求在其组成的60天内将其报告散发给各争端方。《中智FTA协定》也就仲裁小组的设立、组成、职能、程序规则，仲裁程序的中止和终止、仲裁报告及执行等问题作了详细规定。

(62)参见杨国华:《〈中国——东盟自由贸易区争端解决框架协定〉的作用与意义》，available at http://www.chinalawsociety.org/xueshu/ShowConfArticle.asp?id=90，visited on December 1，2005.

(63)参见《CAFTA争端解决机制协定》第10条，任何对仲裁庭审议的争端有实质利益并且已书面通知争端当事方和其他缔约方的缔约方，有权向仲裁庭提交书面陈述。如第三方进一步认为仲裁庭程序所涉及的措施造成其相关利益的丧失或减损，他可援引正常争端解决程序。

(64)自由贸易委员会是《中智FTA协定》中的主要机构，由中国商务部(MOFCOM)和智利外交部国际经济关系总司(DIRECON)指派的代表组成，它的主要职责是监督《中智FTA协定》的执行;审议协定的进一步阐述;解决协定解释和适用上的争议;监督其下的委员会及工作组的工作等。参见《中智FTA协定》第97条。

(65)参见《中智FTA协定》第84条。

(66)See Free Trade Agreement between the Government of the People's Republic of China and the Government of the Republic of Chile，article 92，“Implementation of Final Report”，“1.On receipt of the final report of an arbitral panel，the Parties shall agree on the resolution of the dispute.2.If in its final report the arbitral panel concludes that a Party has not conformed with its obligations under this Agreement，the resolution，whenever possible，shall be to eliminate the non-conformity.3.Unless the Parties decide otherwise，they shall implement the recommendations contained in the final report of the arbitral panel within a reasonable period of time if it is not practicable to comply immediately”.

(67)See NAFTA，article 2018:Implementation of Final Report，“1.On receipt of the final report of a panel，the disputing Parties shall agree on the resolution of the dispute，which normally shall conform with the determinations and recommendations of the panel，and shall notify their Sections of the Secretariat of any agreed resolution of any dispute.2.Wherever possible，the resolution shall be non-implementation or removal of a measure not conforming with this Agreement or causing nullification or impairment in the sense of Annex 2004 or，failing such a resolution，compensation”.

(68)See NAFTA，article 2018，“Implementation of Final Report”，“1.On receipt of the final report of a panel，the disputing Parties shall agree on the resolution of the dispute，which normally shall conform with the determinations and recommendations of the panel，and shall notify their Sections of the Secretariat of any agreed resolution of any dispute.2.Wherever possible，the resolution shall be nonimplementation or removal of a measure not conforming with this Agreement or causing nullification or impairment in the sense of Annex 2004 or，failing such a resolution，compensation”.

(69)See Frank J.Garcia，New Frontiers in International Trade:Decision Making and Dispute Resolution in the Free Trade Area of the Americas:an Essay on Governance，Mich.J.Int'l L.，Vol.18，1997，p.379.

(70)《CAFTA争端解决机制协定》第1条第5、6、7、8款规定:“在遵守第6款的前提下，本协定不妨碍缔约方依据其均是缔约方的其他条约，诉诸该条约项下争端解决程序的权利。”“涉及《争端协定》项下或者争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利或义务的争端，若《争端协定》项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动，起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。”“对一具体争端，如争端当事方明示同意选择一个以上的争端解决场所的第5款和第6款将不适用。”“为第5款至第7款的目的，一起诉方依据《争端协定》或争端当事方均是缔约方的其他条约，要求设立或将争端提交一争端解决专家组或者仲裁庭，将视为起诉方已经选择了争端解决场所。”

(71)参见《中智FTA协定》第81条，“Choice of Forum”，“1.Where a dispute regarding any matter arises under this Agreement and under another free trade agreement to which both Parties are parties or the WTO Agreement，the complaining Party may select the forum in which to settle the dispute. 2.Once the complaining Party has requested a panel under an agreement referred to in paragraph 1，the forum selected shall be used to the exclusion of the others”.

(72)参见杨国华、李咏等:《WTO争端解决机制中的磋商程序研究》，载《法学评论》2003年第2期，第71页。

(73)根据DSU第25条的规定，仲裁是WTO中争端解决的一个选择性手段，能够便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端。诉诸仲裁需经各方同意，各方应就所遵循的程序达成一致。仲裁协议应在仲裁程序实际开始之前通知各成员。

(74)特殊仲裁是解决特定争端的方法，包括确定合理实施期限的仲裁、确定报复或制裁是否遵守指导考虑中减让义务的原则和程序的仲裁。参见余敏友、左海聪等著:《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2001年版，第201～202页。

(75)参见《CAFTA争端解决机制协定》第12条、第13条。

(76)这常常要经过两次DSB会议，专家组才能成立，在第一次会议上，被诉方往往会不同意成立专家组，以拖延时间，但在第二次会议上，根据反向协商一致原则，专家组则应自动成立。实践中，在第一次DSB会议上就成立专家组，即被诉方立即同意专家组成立的情况并不多见。参见杨国华、李詠箑等:《WTO争端解决机制中的专家组程序研究(上)》，载《法学评论》2004年第3期，第79页。

(77)参见杨国华:《〈中国—东盟自由贸易区争端解决框架协定〉的作用与意义》，available at http://www.chinalawsociety.org/xueshu/ShowConfArticle.asp?id=90，visited on December 1，2005.

(78)参见《CAFTA争端解决机制协定》第7条第2款，《中智FTA协定》第85条第5款。

(79)DSU第8条规定，专家组应由资深政府、非政府个人组成，专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行。政府为争端方或第三方成员的公民不得在与该争端有关的专家组中任职，除非争端各方另有议定。秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名，争端各方不得反对提名，除非由于无法控制的原因。为协助选择专家组成员，秘书处应保存一份具备资格的政府和非政府个人的指示性名单，从中酌情选出专家组成员。实践中，常常是WTO秘书处向当事方推荐专家组成员，当事方并不需要专门向WTO秘书处说明理由，就可以拒绝接受某人担任专家组成员，此时，秘书处就提出新的候选人。如果自专家组设立之日起20日内，当事方没有就专家组的组成达成协议，则总干事应当事方中一方的请求，可以指定专家组成员，但总干事应当与DSB主席、有关委员会或理事会主席以及当事方协商，实践中，由总干事指定专家组成员的情况是很常见的。参见杨国华、李箑等:《WTO争端解决机制中的专家组程序研究(上)》，载《法学评论》2004年第3期，第81页。

(80)参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第122页。

(81)参见DSU第17条。

(82)参见《CAFTA争端解决机制协定》第13条。

(83)根据《中智FTA协定》第92条、第93条，当争议双方未作其他约定时，应执行仲裁专家组的“建议”，同样采取了实际执行、补偿、中止利益三种方式，而且补偿、中止利益是临时措施。

(84)参见DSU第21、22条。